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论诉后保全/罗朝栋

作者:法律资料网 时间:2024-05-30 01:54:27  浏览:9853   来源:法律资料网
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论诉后保全


诉后保全又称诉讼后保全,是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前,对于可能因一方当事人的行为或者其他原因,使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况,根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定,对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施,限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度,目前民诉法尚未对其作出明确规定。
一、建立诉后保全制度的必要性
(一)、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前,理论界对诉讼保全期间的界定,有不同的理解。有的认为,诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止;有的认为,从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为,诉讼保全期间应当是至作出判决之前。但持该种观点的人,却将宣判之时至裁判文书最后一方当事人送达之日止这一诉讼区间排除在诉讼保全范围之外。由此,不难看出诉讼保全没有涵盖案件诉讼过程。所谓的诉讼保全也只能是判前保全或调前保全。那么,对于双方调解达成协议有待履行期间,另一方当事人不服上诉期间,判决生效有待履行期间等,是否可以采取诉讼保全措施就无法解释。笔者认为,不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止,只要当事人向法院申请保全,即便法律没有明确规定,法院也应当采取保全措施。因此,民事财产保全制度亟待于规范。
(二)、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定,对诉前保全和诉讼保全作了具体规定,但对结案后保全没有规定,造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请,人民法院无所适从。
(三)、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。据笔者了解,案件宣判或调解达成协议之后,由于一方当事人恶意毁损、变卖、转移财产,或挥霍、抽逃资金,或将动产携带出境等情形,另一方当事人则会向法院提出财产保全申请,以保护其合法权益,此情形不时有发生。
二、建立诉后保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。笔者理解该规定并非针对诉前保全和诉讼保全而言,案件判决后或调解文书生效后当事人向法院申请保全,也属于该法条调整之列,法院应当采取保护措施。虽然目前《民事诉讼法》对诉后保全没有具体规定,但可以参照诉讼保全和诉前保全做法来执行。并以此为借鉴,不断完善诉后保全机制,对判后民事财产保全积极进行补救,确保当事人合法权益得到兑现。因此,目前可以依据《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施,这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施,是完全符合财产保全制度的基本精神。
三、诉后保全的界定
诉后保全与诉前保全极为相似,界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。笔者认为,诉后保全有四个不同期间。1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人讼争标的已有处理结论,只是有待于发生法律强制效力。2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间,时间长短视当事人是否上诉而定,最长不超过15天,即上诉期限。这里会发生两种情形,第一种是当事提起上诉之前,向法院申请诉后保全的,应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后,向法院申请诉后保全的,应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之,这一期间也是判决待定期间,可能会因当事人上诉处理结论发生变更。3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定,义务人必须按此履行,但义务人履行期限还未届满,裁判文书还未发生强制效力。4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定,也发生强制履行效力,债权人可以申请要求义务人履行义务,即具备了执行立案条件,这种情形当事人可以申请保全。由此,诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别:第一,适用诉讼阶段不同,前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前,后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二,保全范围、对象不同,前者是根据判决内容进行保全的,后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三,保全前提不同,前者是在已有明确裁决内容,只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的,后二者则是在法院未形成判决结论下,依据当事人申请或法院工作需要进行的。
四、诉后保全制度的适用
(一)、进行诉后保全的条件。1、当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。2、必须提供法律文书,有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间,当事人申请诉后保全,法院可以不责成其提供法律文书。3、申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。4、对于前三个期间,还不具备申请执行立案条件的,当事人向法院申请诉后保全,必须提供相应担保,当事人不提供担保,则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益,如果是申请人的原因发生保全错误,申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。5、必须有因一方当事人的行为或者其他原因,使将来生效法律文书不能执行或难以执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金,将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能,不是主观猜测的一种可能性,而是要具有客观现实性的一种可能性。
(二)、诉后保全的范围。诉后保全的目的,是在于保证将来法律文书能够顺利执行,或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物”的规定,笔者认为,诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容,即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值,应与判决书确定给付的款物相当,超出实际范围的,或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的,对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施。限制其支取,通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的,法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿,该第三人要求偿付的,由法院提存财物或价款。
(三)、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式:一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中,法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施,在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要,在征得权利一方当事人同意后,可以启动诉后保全,主要有以下几种情形:(1)、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(2)、追索劳动报酬的;(3)、因情况紧急需要诉后保全的。在紧急情况下,法院可以不征得权利方当事人同意采取诉后保全措施,这种情况当事人无需担供担保。
对于履行期限届满后至申请执行立案前,当事人申请诉后保全的,可以按上述程序采取保全措施,但一般情况告知当事人办理执行立案手续,转化到执行程序。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形,征得享有债权一方当事人同意后,或在紧急情况下,未征得同意,也可以采取保全措施。
(四)、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全,当事人可以向原合议庭提出,由原合议庭进行审查,符合保全条件的,由原合议庭应进行保全。其理由是,一判决尚未发生法律效力,给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行,具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全,当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力,给付内容处于确定状态,只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序,应将案件转移给执行部门处理,即启动执行程序。

参考书目:
1、杨荣新主编《民事诉讼法》.中央广播电视大学出版社
2、《三明审判论坛》第20期.《浅谈执前保全制度的设立》.陈金逵
(福建省尤溪县法院 陈蓉 罗朝栋)


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核电厂核事故应急报告制度

国防科学技术工业委员会


核电厂核事故应急报告制度

国防科学技术工业委员会
二○○一年十二月十一日




  第一条 为加强核电厂核事故应急管理,及时、准确、全面地掌握核电厂核事故应急情况和有关信息,以便迅速、有效地组织和协调所需响应行动,尽可能减轻事故后果,根据《核电厂核事故应急管理条例》,制定本制度。

  第二条 本制度适用于核电厂营运单位(或核电基地应急组织)、核电厂所在地的省、自治区、直辖市人民政府核应急主管部门(以下简称省核应急主管部门)以及核应急响应所涉及的有关部门关于核电厂核事故应急的通告、报告和信息通报(以下简称核应急通告、报告和通报)。

  第三条 核电厂进入核事故应急状态(含应急待命状态)后,核电厂营运单位(或核电基地应急组织)应及时向省核应急主管部门和国家核事故应急办公室(以下简称国家核应急办)发出核应急通告、报告,省核应急主管部门应及时向国家核应急办发出核应急通告、报告。对核应急通告、报告的具体要求分别见第八条和第九条。

  第四条 省核应急主管部门应根据核电厂核事故可能或实际影响的范围与程度,及时向邻近省、自治区、直辖市通报事故情况,必要时提出防护行动建议,并抄报国家核应急办。

  第五条 国家核应急办接到核应急通告、报告后,应及时通报国家核事故应急协调委员会成员单位和其他有关部门。由非通告、报告或通报渠道得到核应急信息的部门,应立即将所得到的信息通报国家核应急办,以便核实情况和组织协调有关工作。

  第六条 接收核应急通告、报告或通报的部门收到通告、报告或通报后,应立即给以回复,确认已经收到通告、报告或通报。

  第七条 核电厂营运单位(或核电基地应急组织)、省核应急主管部门和国家核应急办应指定核应急通告、报告或通报的联络点(单位、联系人、电话、传真、电子信箱或访问地址),并向各自的应通告、报告或通报的部门书面备案;书面备案的频度不少于每年两次,若有变化应随时备案。 核电厂营运单位(或核电基地应急组织)和省核应急主管部门的核应急联络点应按每月不少于一次的频度进行通告、报告通信测试。

  第八条 对核应急通告的具体要求是: (一) 核电厂营运单位(或核电基地应急组织)应在宣布核电厂进入应急待命或以上应急状态后15分钟内用电话和传真发出核应急通告。通告的格式与内容见本报告制度附件A的A0; (二) 省核应急主管部门应在接到核电厂营运单位(或核电基地应急组织)的核应急通告后15分钟内用电话和传真发出核应急通告。通告的格式与内容见本报告制度附件B的B0。

  第九条 核应急报告分为初始报告、后续报告、恢复期报告和总结报告四类,对这些报告的具体要求是: (一) 初始报告和后续报告 (1) 核电厂营运单位(或核电基地应急组织)应在宣布核电厂进入厂房应急或以上应急状态后45分钟内用传真发出初始报告;之后,每隔1小时用传真发一次后续报告。报告的格式与内容见本报告制度附件A的A1。 (2) 省核应急主管部门应在接到核电厂营运单位(或核电基地应急组织)的核应急通告后45分钟内用传真发出初始报告;之后,每隔1小时用传真发一次后续报告。报告的格式与内容见本报告制度附件B的B1。 (3) 应急状态升级时,核电厂营运单位(或核电基地应急组织)和省核应急主管部门应立即用传真发出后续报告;之后,每隔1小时用传真发一次后续报告。 (4) 核事故得到控制后,核电厂营运单位(或核电基地应急组织)和省核应急主管部门可每隔4小时用传真发一次后续报告,直至应急状态终止。 (二) 恢复期报告 核电厂应急状态终止并进入恢复期后,在最初数日,核电厂营运单位(或核电基地应急组织)和省核应急主管部门应每隔24小时用传真书面报告一次;以后根据恢复情况,可将报告的间隔时间陆续延长。核电厂营运单位(或核电基地应急组织)和省核应急主管部门的恢复期报告的格式与内容分别见本报告制度附件A的A2和附件B的B2。 (三) 总结报告 核电厂营运单位(或核电基地应急组织)和省核应急主管部门应在核电厂应急状态终止后一个月内以行文方式提交书面核应急总结报告,报告的格式与内容分别见本报告制度附件A的A3和附件B的B3。

  第十条 核电厂营运单位(或核电基地应急组织)和省核应急主管部门应在国家核应急办规定的时间内,采用计算机网络技术在它们之间及它们各自与国家核应急办之间建立起加密数据通信网络,实现以网络信息交换方式进行的核应急通告、报告及核应急信息的传递,与电话、传真通告、报告方式并用。

  第十一条 核电厂运行工况下的重大事件、停堆换料或检修,营运单位在按照有关运行报告制度进行报告的同时,应抄报国家核应急办和省核应急主管部门,以便于国家核应急办和省核应急主管部门了解核电厂运行状况。但此类信息仅限于在国家核应急办和省核应急主管部门内使用。

  第十二条 本报告制度由中华人民共和国国防科学技术工业委员会负责解释。

  第十三条 本报告制度自发布之日起施行。

附件A核电厂营运单位(或核电基地应急组织)核应急通告、报告的格式与内容

附件B省核应急主管部门核应急通告、报告的格式与内容


福建省著名商标认定、管理和保护办法

福建省人民政府


福建省著名商标认定、管理和保护办法


  福建省人民政府令第98号

  (2007年4月9日福建省人民政府第75次常务会议审议通过 )

  第一章 总则

  第一条 为推进商标品牌战略的实施,规范福建省著名商标认定工作,保护福建省著名商标权利人的合法权益,维护消费者的合法权益,促进经济发展,根据《中华人民共和国商标法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称的福建省著名商标,是指在市场上享有较高声誉、为相关公众所知晓,并依照本办法认定的注册商标。

  本办法所指注册商标包括商品商标和服务商标。

  第三条 省工商行政管理部门负责福建省著名商标认定、管理和保护工作。市、县(区)工商行政管理部门负责本辖区内福建省著名商标管理和保护工作。

  其他有关部门在各自职责范围内,协助工商行政管理部门做好福建省著名商标认定和保护工作。

  第四条 申请福建省著名商标认定实行自愿原则。

  认定福建省著名商标遵循公开、公平、公正原则。

  福建省著名商标实行特别保护原则。

  第五条 县级以上人民政府对福建省著名商标权利人可以在财政、金融、产业政策等方面给予扶持、鼓励。

  第二章 申请及认定

  第六条 福建省著名商标应当符合下列条件:

  (一)该商标为注册商标,且商标权属无争议;

  (二)该商标实际使用已满三年;

  (三)该商标为相关公众所知晓;

  (四)该商标商品或服务质量优良、稳定,符合国家和本省有关标准,具有良好市场信誉;

  (五)申请人近三年无商标侵权行为。

  本省行政区域范围内的自然人、法人或者其他组织认为自己的注册商标符合前款规定条件的,可以自愿申请认定福建省著名商标。

  第七条 申请认定福建省著名商标,应当向其注册登记地或者住所地的工商行政管理部门提出认定申请,可以通过信函、传真、电子邮件等方式提出。

  申请认定福建省著名商标应当填写《福建省著名商标认定申请表》,并提交下列材料:

  (一)使用该商标的主要商品近三年的质量、产量、销售量、销售收入、利润、税收、销售区域等有关情况或者使用该商标的服务项目近三年的服务收入、利润、税收、服务区域等有关情况;

  (二)营业执照或者相应的主体资格证书、经商标注册人签章的商标注册证复印件;

  (三)该商标使用持续时间、宣传情况和在相关公众中知晓程度的情况;

  (四)该商标受法律保护的有关情况;

  (五)其他需要提交的证明材料。

  申请认定福建省著名商标所提交的材料必须真实、可靠。禁止申请人弄虚作假,伪造证明材料,骗取福建省著名商标。

  第八条 申请人注册登记地或者住所地的市、县(区)工商行政管理部门对福建省著名商标的认定申请材料齐全的,自接到认定申请之日起15日内向省工商行政管理部门转报。

  省工商行政管理部门应当自接到转报的申请或者直接受理的申请之日起50日内,对申请材料进行审核,不符合条件的,退回申请;符合条件的,应当书面征求有关行政管理部门、相关组织、行业协会的意见,组织专家评审,予以初步审定并公示。

  第九条 对初步审定的福建省著名商标,自公示之日起30日内,任何人均可提出书面异议。

  对提出书面异议的,省工商行政管理部门应当在15日内将异议书副本送达被异议人。被异议人应当在15日内作出书面答辩。省工商行政管理部门根据异议人和被异议人陈述的事实和理由,调查核实后,于30日内作出书面裁定。

  与该商标有直接利害关系的异议人可以申请听证。省工商行政管理部门决定举行听证的,应当按照程序组织听证,并根据听证笔录作出裁定。

  第十条 对初步审定的福建省著名商标经公示无异议或者有异议经裁定不能成立的,由省工商行政管理部门予以认定,颁发《福建省著名商标证书》和牌匾,并予以公告;裁定异议成立的,不予认定。

  第十一条 福建省著名商标的有效期为3年,自认定之日起计算。有效期满前3个月内,福建省著名商标权利人可以向省工商行政管理部门申请延续。经审查,符合本办法第六条规定条件的准予延续,每次延续有效期为3年。

  第三章 管理和保护

  第十二条 福建省著名商标权利人应当建立严格的商标使用、管理和保护制度,提高商品或者服务的质量,维护福建省著名商标的信誉。

  第十三条 福建省著名商标权利人可以在认定的商品或者服务,商品包装、装潢、说明书、交易文书、广告宣传、展览、业务函件以及其他业务活动中使用“福建省著名商标”的字样或标志。

  第十四条 福建省著名商标所有人可以依照有关规定向工商行政管理部门申请冠用“福建”字样的企业名称,并享有将其著名商标作为字号登记为企业名称的权利。

  第十五条 有下列行为之一的,属于侵犯福建省著名商标权的行为:

  (一)擅自印制或者使用福建省著名商标所使用的商品或者服务的特有名称、包装、装潢的;

  (二)擅自将与福建省著名商标相同或者近似的文字、图形或者其组合作为商品或者服务名称、企业名称、商号、字号、包装、装潢、未注册商标使用,且可能引起相关公众误认或者混淆的;

  (三)擅自将福建省著名商标所有人的企业名称、商号、字号或者标志作为本企业的商品或者服务名称、企业名称、商号、字号、包装、装潢、未注册商标使用,且可能引起相关公众误认或者混淆的;

  (四)在商品或者服务的说明书、商品交易文书、广告宣传、展览以及其他业务活动中,使用与他人的福建省著名商标相同或者近似的文字、图形或者其组合,且可能引起相关公众误认或者混淆的;

  (五)其他损害福建省著名商标权利人合法权益的行为。

  前款第五项行为由省工商行政管理部门根据国家有关法律、法规和规章认定。

  第十六条 工商行政管理部门应当建立、健全管理制度,监督检查福建省著名商标的使用和管理情况,依法查处侵害福建省著名商标权利人合法权益的行为。

  第十七条 有下列情形之一,由省工商行政管理部门注销福建省著名商标,并予以公告:

  (一)在有效期内,丧失福建省著名商标条件的;

  (二)有效期限届满,不按本办法规定申请延续的;

  (三)福建省著名商标因该注册商标的有效期届满,未续展而丧失商标权的;

  (四)因福建省著名商标所有人终止或者死亡,没有办理移转手续而丧失商标权的。

  第十八条 未经省工商行政管理部门认定,不得使用福建省著名商标的字样或者标志。

  禁止使用已失效的福建省著名商标的字样或者标志。

  第十九条 福建省著名商标权利人不得实施下列行为:

  (一)擅自改变或者扩大福建省著名商标所认定的商品或者服务范围的,经责令限期改正后仍不改正;

  (二)利用福建省著名商标信誉,粗制滥造、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格商品,损害消费者或者用户利益;

  (三)伪造、涂改、复制、出借、出租、出售《福建省著名商标证书》、牌匾、标志等证明文件。

  第二十条 福建省著名商标所有人在其著名商标发生变更、转让、许可、质押等事项时,应当向省工商行政管理部门备案。

  第四章 罚则

  第二十一条 违反本办法第七条第三款规定的,由县(市、区)以上工商行政管理部门处以1000元以上3万元以下罚款,省工商行政管理部门应当收缴该《福建省著名商标证书》和牌匾,并予以公告。

  第二十二条 违反本办法第十五条规定,法律、法规已有处罚规定的,从其规定;法律、法规未作规定的,由县(市、区)以上工商行政管理部门责令停止侵权行为,并视情节给予警告,处以1000元以上3万元以下罚款。

  第二十三条 违反本办法第十八条规定的,由县(市、区)以上工商行政管理部门责令改正,给予警告,处以1000元以上3万元以下罚款。

  第二十四条 违反本办法第十九条规定的,由县(市、区)以上工商行政管理部门处以1000元以上3万元以下罚款,省工商行政管理部门应当收缴该《福建省著名商标证书》和牌匾,并予以公告。

  第二十五条 违反本办法第二十条规定的,由县(市、区)以上工商行政管理部门责令限期改正,逾期未改正的,处以1000元以上5000元以下罚款。

  第二十六条 工商行政管理部门、相关行政管理部门及其工作人员在福建省著名商标认定、管理和保护工作中应当秉公执法、忠于职守。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,违法办理福建省著名商标认定和延续认定的,依法给予行政处分。

  省工商行政管理部门应当制定福建省著名商标认定工作程序及其监督规定,并予以公布、实施。

  第五章 附则

  第二十七条 本办法所称的福建省著名商标所有人是指福建省著名商标的注册人;本办法所称的福建省著名商标权利人是指福建省著名商标所有人和被福建省著名商标所有人许可使用其商标的使用人。

  第二十八条 本办法自2007年6月1日起施行。




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