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中外合资经营企业合同争议救济方式/孙瑞玺

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:03:38  浏览:9948   来源:法律资料网
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中外合资经营企业合同争议救济方式

孙瑞玺


【内容提要】中外合资经营企业合同是法定概念.其性质是国内合同,而不是涉外合同.发生争议时有仲裁、行政和诉讼三种救济方式,其中诉讼又可分为民事诉讼和行政诉讼.
【关键词】中外合资经营企业合同;争议;性质;仲裁;行政;诉讼
一、概念
《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》(以下简称《条例》)第10条第1款规定:“合营企业[1]合同,是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。”
二、性质
《条例》第12条规定:“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应当适用中国的法律。”
《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定:“ 在中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”
三、争议解决方式
(一)仲裁方式
《合资企业法》第15条第1款规定:“合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁,也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。”第15条第2款规定:“合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。”《条例》第97条规定:“合营各方在解释或者履行合营企业协议、合同、章程时发生争议的,应当尽量通过友好协商或者调解解决。经过协商或者调解无效的,提请仲裁或者司法解决。” 第98条规定:“合营各方根据有关仲裁的书面协议,可以在中国的仲裁机构进行仲裁,也可以在其他仲裁机构仲裁。”也就是说,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他方式在纠纷发生前或者发生后达成的请求仲裁定的协议。[2]
根据现行中国法律规定,仲裁机构包括根据《仲裁法》组建的仲裁委员会、根据《仲裁法》和有关法律的规定以及原中央人民政府政务院的《决定》和国务院的《通知》及《批复》设立的中国国际经济贸易仲裁委员会[3]制定本仲裁规则。
其它仲裁机构则是指其他国家和地区的仲裁机构,如荷兰、美国、英国、澳大利亚等国的仲裁机构。[4](相关的法律根据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第305条规定:“依照民事诉讼法第三十四条[5]和第二百四十六条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面形式协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”
需要引起特别注意的问题是,合营双方不得约定由中国海事仲裁委员会仲裁。理由是根据《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第2条规定:“中国海事仲裁委员会(原名中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会)以仲裁的方式,独立、公正地解决产生于远洋、近洋、沿海和与海相通的可航水域的运输、生产和航行等有关过程中所发生的契约性或非契约性的海事争议。”第2条第2款规定了十二种受理的海事争议案件,不包括中外合资企业合同争议。
(二)行政方式
1、《合资企业法》第3条规定:“合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后,向国家工商行政管理主管部门登记,领取营业执照,开始营业。”
2、《合资企业法》第14条规定:“合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等,经合营各方协商同意,报请审查批准机关批准,并向国家工商行政管理主管部门登记,可终止合同。如果因违反合同而造成损失的,应由违反合同的一方承担经济责任。”
3、《条例》第14条规定:“第十四条合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同。”
第90条规定:“合营企业在下列情况下解散:
  (一)合营期限届满;
  (二)企业发生严重亏损,无力继续经营;
  (三)合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务,致使企业无法继续经营;
  (四)因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失,无法继续经营;
  (五)合营企业未达到其经营目的,同时又无发展前途;
  (六)合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。
  前款第(二)、(四)、(五)、(六)项情况发生的,由董事会提出解散申请书,报审批机构批准;第(三)项情况发生的,由履行合同的一方提出申请,报审批机构批准。 ”
4、《外商投资企业清算办法》第3条规定:“企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的,企业董事会或者联合管理委员会等权力机构(以下简称企业权力机构)、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的,依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散,进行清算的,依照本办法关于特别清算的规定办理。”第35条规定:“企业审批机关批准特别清算之日或者企业被依法责令关闭之日,为特别清算开始之日。”
5、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条第1款规定:“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的,即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的,视同违约方放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内,向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。”
6、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第2条第7项规定:“企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务,经原审批机关批准,更换投资者或变更股权。”第17条第1款规定:“审批机关应自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。”
(三)诉讼方式
1、民事诉讼
《合资企业法》第15条第2款规定:“合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。” 《条例》第99条规定:“合营各方之间没有有关仲裁的书面协议的,发生争议的任何一方都可以依法向人民法院起诉。”
人民法院主管的法律根据是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第246条规定:“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”根据《民诉意见》第305条规定:“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面形式协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”
既然上述规定将中外合资经营企业合同争议规定为人民法院专属管辖的范围,但《民事诉讼法》第34条对此没有规定。适用该法第24条“因合同纠纷提起的诉讼,由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖”时,如原告是中方,根据上述《民诉意见》第246条的规定,中方不能向外方所在地的法院起诉,但外方作为原告时,则可以向作为被告的中方所在地的人民法院起诉。因此,在上述情形下,被告所在地作为确定地域管辖的连结点与法不符,因此,不能适用《民事诉讼法》第24条规定。假设合同中也没有约定合同履行地、合同签订地,该约定与不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定[6],则只能根据《民事诉讼法》第243条规定的合同履行地[7]和合同签订地[8]管辖。
另外,根据最高人民法院《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算企业问题的批复》规定:“国外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼,要求解散合营企业并追究对方违约责任的,人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决。合营企业清算问题则应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理,人民法院组织清算没有法律依据。”由此推之,仲裁方式解决时,仲裁委员会组织清算也没有法律依据。
2、行政诉讼
《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第2条规定:"公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼."该条所称的具体行政行为就是前述的行政方式所称的行为.
  注释:
[1] 根据《中华人民共和国中外合资企业法》第1条规定,合营企业即中外合资经营企业。
[2] 《中华人民共和国仲裁法》第16条第1款规定。
[3] 根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第1条规定。
[4] 相关的法律根据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第305条规定:“依照民事诉讼法第三十四条(人民法院专属管辖的规定)和第二百四十六条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面形式协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”
[5] 人民法院专属管辖的规定。
[6] 《民事诉讼法》第25条规定。
[7] 一般是中方所在地。
[8] 只能是在中华人民共和国境内签订时才能适用。
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上海市建设工程文明施工管理规定

上海市人民政府


上海市建设工程文明施工管理规定

上海市人民政府令第18号


  《上海市建设工程文明施工管理规定》已经2009年9月21日市政府第57次常务会议通过,现予公布,自2009年12月1日起施行。

市长 韩正
二○○九年九月二十五日

  
上海市建设工程文明施工管理规定
(2009年9月25日上海市人民政府令第18号发布)

  第一条(目的和依据)
  为加强本市建设工程文明施工,维护城市环境整洁,依据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本规定。
  第二条(定义)
  本规定所称文明施工,是指在建设工程和房屋拆除等活动中,按照规定采取措施,保障施工现场作业环境、改善市容环境卫生和维护施工人员身体健康,并有效减少对周边环境影响的施工活动。
  第三条(适用范围)
  在本市行政区域内从事建设工程和房屋拆除等有关活动及其监督管理,应当遵守本规定。
  第四条(管理部门)
  市建设交通行政管理部门是本市建设工程文明施工的行政主管部门;市建筑市场管理机构负责本市建设工程文明施工的日常监督管理工作。
  本市各区(县)建设行政管理部门根据职责权限,负责所辖行政区域内建设工程文明施工的监督管理工作。
  本市其他有关行政管理部门按照各自职责,协同实施本规定。
  第五条(工程招标和发包要求)
  建设单位在建设工程、房屋拆除招标或者直接发包时,应当在招标文件或者承发包合同中明确设计、施工或者监理等单位有关文明施工的要求和措施。
  第六条(文明施工措施费)
  建设单位在编制工程概算、预算时,应当按照国家有关规定,确定文明施工措施费用,并在招标文件或者工程承发包合同中,单独开列文明施工费用的项目清单。
  建设单位应当在办理建设工程安全质量监督手续时,同时提供文明施工措施费用项目清单,并按照合同约定,及时向施工单位支付文明施工措施费。施工单位应当将文明施工措施费专款专用。
  市建设交通行政管理部门应当会同市发展改革、财政等有关部门制定文明施工措施费的具体定额。
  第七条(现场调查要求)
  建设工程设计文件确定前,建设单位应当组织设计单位和相关管线单位,对建设工程周边建筑物、构筑物和各类管线、设施进行现场调查,提出文明施工的具体技术措施和要求。
  建设单位应当将文明施工的具体技术措施和要求,以书面形式提交给设计单位和施工单位。
  第八条(设计和施工文件要求)
  设计单位编制设计文件时,应当根据建设工程勘察文件和建设单位提供的文明施工书面意见,对建设工程周边建筑物、构筑物和各类管线、设施提出保护要求,并优先选用有利于文明施工的施工技术、工艺和建筑材料。
  施工单位应当根据建设单位的文明施工书面意见,在施工组织设计文件中明确文明施工的具体措施,并予以实施。
  第九条(监理要求)
  监理单位应当将文明施工纳入监理范围,并对施工单位落实文明施工措施、文明施工措施费的使用等情况进行监理。
  监理单位在实施监理过程中,发现施工单位有违反文明施工行为的,应当要求施工单位予以整改;情节严重的,应当要求施工单位暂停施工,并向建设单位报告。施工单位拒不整改或者不停止施工的,监理单位应当及时向建设行政管理部门报告。
  建设行政管理部门接到监理单位的报告后,应当及时到施工现场进行查处。
  第十条(施工铭牌)
  施工单位应当在施工现场醒目位置,设置施工铭牌。
  施工铭牌应当标明下列内容:
  (一)建设工程项目名称、工地四至范围和面积;
  (二)建设单位、设计单位和施工单位的名称及工程项目负责人姓名;
  (三)开工、竣工日期和监督电话;
  (四)夜间施工时间和许可、备案情况;
  (五)文明施工具体措施;
  (六)其他依法应当公示的内容。
  第十一条(围档设置)
  除管线工程、水利工程以及非全封闭的城市道路工程、公路工程外,施工单位应当在施工现场四周设置连续、封闭的围档。建设工程施工现场围档的设置应当符合下列要求:
  (一)采用符合规定强度的硬质材料,基础牢固,表面平整和清洁。
  (二)内环线以内地区和内环线以外的居住密集区以及主要道路和景观区域的施工现场,围档高度不低于2.5米;其他地区施工现场的围档高度不低于2米。
  (三)施工现场主要出入口的围档大门符合有关规定。
  (四)距离住宅、医院、学校等建筑物不足5米的施工现场,设置具有降噪功能的围档。
  管线工程、水利工程以及非全封闭的城市道路工程、公路工程的施工现场,应当使用路拦式围档。
  第十二条(围网和脚手架设置)
  除管线工程以及爆破拆除作业外,施工现场脚手架外侧应当设置整齐、清洁的绿色密目式安全网。
  城市主要道路和景观区域两侧的施工现场,其脚手架外侧的安全网鼓励采用不透尘、色彩与周边环境相协调的材料。
  脚手架杆件应当涂装规定颜色的警示漆,并不得有明显锈迹。
  第十三条(防治噪声和扬尘污染要求)
  施工单位在施工中除应当遵守有关防治噪声和扬尘污染的法律、法规和规章外,还应当遵守以下规定:
  (一)易产生噪声的作业设备,设置在施工现场中远离居民区一侧的位置,并在设有隔音功能的临房、临棚内操作;
  (二)夜间施工不得进行捶打、敲击和锯割等作业;
  (三)在施工现场不得进行敞开式搅拌预拌砂浆作业。
  第十四条(渣土处置和房屋拆除要求)
  施工单位进行渣土处置或者房屋拆除作业时,应当遵守以下规定:
  (一)气象预报风速达到5级以上时,停止房屋爆破或者拆除房屋作业。
  (二)拆除房屋或者进行房屋爆破时,对被拆除或者被爆破的房屋进行洒水或者喷淋;人工拆除房屋时,实行洒水或者喷淋措施可能导致房屋结构疏松而危及施工人员安全的除外。
  (三)在施工工地内,设置车辆清洗设施以及配套的排水、泥浆沉淀设施;运输车辆在除泥、冲洗干净后,方可驶出施工工地。
  (四)对建筑垃圾在48小时内不能完成清运的,采取遮盖、洒水等防尘措施。
  (五)在施工现场处置工程渣土时进行洒水或者喷淋。
  第十五条(道路管线施工要求)
  城市道路工程或者管线工程施工,需要开挖沥青、混凝土等路面的,施工单位应当按照有关规定采用覆罩法作业方式。
  在城市道路上开挖管线沟槽、沟坑,当日不能完工且需要作为通行道路的,施工单位应当在该道路上覆盖钢板,并将钢板嵌入路面,使其与路面保持平整。
  第十六条(防治光照污染要求)
  施工单位进行电焊作业或者夜间施工使用灯光照明的,应当采取有效的遮蔽光照措施,避免光照直射居民住宅。
  第十七条(排水设施)
  建设工程施工现场应当设置沉淀池和排水沟(管)网,确保排水畅通。
  施工单位应当对工地泥浆进行三级沉淀后予以排放,禁止直接将工地泥浆排入城市排水管网或者河道。
  第十八条(渣土堆放)
  建设工程施工现场堆放工程渣土的,堆放高度应当低于围档高度,并且不得影响周边建筑物、构筑物和各类管线、设施的安全。
  第十九条(夜间施工备案)
  除城市道路工程、管线工程施工以及抢修、抢险工程外,建设工程或者房屋拆除需要在夜间22时至次日凌晨6时施工的,施工单位应当根据《上海市环境保护条例》的有关规定,向环境保护管理部门办理夜间施工许可手续。
  除抢险、抢修外,城市道路工程、管线工程需要在夜间22时至次日凌晨6时施工的,施工单位应当事先向建设行政管理部门备案。
  第二十条(通行安全保障措施)
  建设工程项目的外立面紧邻人行道或者车行道的,施工单位应当在该道路上方搭建坚固的安全天棚,并设置必要的警示和引导标志。
  因建设工程施工需要,对道路实施全部封闭、部分封闭或者减少车行道,影响行人出行安全的,施工单位应当设置安全通道;临时占用施工工地以外的道路或者场地的,施工单位应当设置围档予以封闭。
  第二十一条(施工现场生活区设置)
  施工现场设置生活区的,应当符合下列规定:
  (一)生活区和作业区分隔设置;
  (二)设置饮用水设施;
  (三)设置盥洗池和淋浴间;
  (四)设置水冲式或者移动式厕所,并由专人负责冲洗和消毒;
  (五)设置密闭式垃圾容器,生活垃圾应当放置于垃圾容器内并做到日产日清。
  在生活区设置食堂的,应当依法办理餐饮服务许可手续,并遵守食品卫生管理的有关规定。
  在生活区设置宿舍的,应当安装可开启式窗户,每间宿舍人均居住面积不得低于3平方米。
  第二十二条(竣工后工地的清理)
  建设工程竣工备案前,施工单位应当按照规定,及时拆除施工现场围档和其他施工临时设施,平整施工工地,清除建筑垃圾、工程渣土及其他废弃物。
  第二十三条(投诉)
  任何单位和个人发现施工活动有违反本规定情形的,可以向建设行政管理部门投诉。建设行政管理部门接到投诉后,应当及时进行处理,并将处理结果告知投诉人。
  第二十四条(日常巡查)
  建设行政管理部门应当加强对施工现场的日常巡查,发现施工活动有违反本规定情形的,应当及时制止并依法予以查处。
  第二十五条(对建设单位的查处)
  违反本规定第七条第一款规定,建设单位未按照要求组织进行现场调查的,由市建筑市场管理机构或者区(县)建设行政管理部门责令限期改正。
  第二十六条(对施工单位的处罚)
  违反本规定,施工单位有下列行为之一的,由市建筑市场管理机构或者区(县)建设行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,按照下列规定予以处罚:
  (一)违反本规定第十条规定,未按照要求设置施工铭牌的,处1000元以上3000元以下的罚款;
  (二)违反本规定第十二条第一款规定,未按照要求设置安全网的,处3000元以上2万元以下的罚款;
  (三)违反本规定第十二条第三款、第十三条第(三)项、第十四条第(五)项或者第十六条规定,脚手架杆件、搅拌预拌砂浆、渣土处置或者光照遮蔽措施不符合要求的,处1000元以上1万元以下的罚款;
  (四)违反本规定第十五条或者第二十条规定,未采用覆罩法施工、路面未按照要求覆盖钢板或者未采取通行安全措施的,处3000元以上1万元以下的罚款;
  (五)违反本规定第二十一条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项或者第三款规定,未分隔设置生活区和作业区、未设置饮用水设施、盥洗池和淋浴间或者宿舍设置不符合要求的,处1000元以上3000元以下的罚款。
  第二十七条(对其他违法行为的处罚)
  违反本规定其他相关条款的行为,法律、法规、规章已有处罚规定的,由相关行政管理部门依照其规定处罚。
  第二十八条(施行日期)
  本规定自2009年12月1日起施行。1994年5月24日上海市人民政府发布的《上海市建设工程文明施工管理暂行规定》同时废止。


岳阳市人民政府办公室关于印发《岳阳市安全生产目标管理考核办法》的通知

湖南省岳阳市人民政府办公室


岳政办发[2004]6号岳阳市人民政府办公室关于印发《岳阳市安全生产目标管理考核办法》的通知




各县、市、区人民政府,岳阳经济技术开发区、南湖风景区、屈原管理区,市直及驻市有关单位:
《岳阳市安全生产目标管理考核办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

二○○四年二月十九日

岳阳市安全生产目标管理考核办法

第一条 为认真贯彻落实《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》(国发[2004]2号)、《湖南省人民政府关于进一步加强安全生产工作的决定》(湘政发[2004]4号),建立安全生产控制指标体系,落实安全责任,强化安全监管,促进全市经济发展和社会稳定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于市人民政府对各县、市、区人民政府,岳阳经济技术开发区、南湖风景区、屈原管理区,市直有关单位,中央、省属驻市单位安全生产工作情况的考核,考核工作由市安全生产监督管理局具体组织实施。

第三条 安全生产目标分为工作目标和事故控制指标。工作目标主要考核安全生产的组织领导和部署,责任体系的建立和健全,监管机构和队伍建设、专项整治、隐患治理、事故查处、行政许可审查等。事故控制指标主要考核各类事故死亡人数、亿元国内生产总值死亡率、工矿企业死亡人数、工矿企业10万人死亡率等。工作目标、控制指标和考核标准由市安全生产委员会制订下达。

第四条 市人民政府与各县、市、区人民政府、岳阳经济技术开发区、南湖风景区、屈原管理区及市直有关单位、中央省属驻市单位签订年度安全生产目标管理责任状。各责任保证单位必须认真履行工作职责,层层分解安全责任,强化工作措施,确保完成各项工作目标和事故控制指标。

第五条 安全生产目标管理的考核,采取自查自评与组织考核相结全,年度考核与平时考核相结合的办法进行。每年12月底,各被考核单位应将年度安全生产工作自评结果书面报告安全生产委员会办公室,由市安全生产委员会办公室会同有关部门组织考核。

第六条 考核采取评分制,标准分为100分,其中安全工作目标占60分,事故控制指标占40分。采用逐项扣分办法,每项扣分直至该标准分扣完为止。考核得分在90分以上的为安全生产工作优秀单位,80至89分的为安全生产工作先进单位,70至79分的为安全生产工作合格单位,70分以下的为安全生产不合格单位。

第七条 年度考核为优秀和先进的单位,由市人民政府予以表彰奖励。被考核单位有下列情况之一者,实行安全生产“一票否决”,年度内不得评先评优,安全生产第一责任人和分管责任人不得评先评奖和晋升:
⑴考核结果在70分以下的;
⑵辖区或企业内发生一起死亡10人以上特大安全责任事故的;
⑶辖区内发生两起以上(含两起)重大安全责任事故的;
⑷辖区内发生一起本级领导负有直接责任的重大安全责任事故的。

第八条 本办法自发布之日起施行。





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