从工伤职工跳楼谈起/娄本清

上一篇: 王斌余案：贴标签与站好队/杨涛
下一篇: 再论民事侵权归责原则—归责原则“新二元论”说/胡野

论法的现代化

袁帅 苏璐


[内容提要]作为上层建筑的组成部分，法是随经济基础的不断发展而变化的。随着改革开放的深入，中国经济持续稳定地增长，政治体制改革也有条不紊的进行，华夏大地正经历着一场法治思想的变更与争鸣。世纪之交，中国知识界思考、争论最多的课题就是法的现代化问题。在中国这样一个传统人治观念根深蒂固的国度，摒弃人治，倡导法治，这个过程也本来就是法的现代化的表现之一。然而，什么是现代化？如何实现现代化？法的现代化与现代化的关系是什么？这些问题却颇有争议。本文将从厘清现代化基本理论入手讨论这些问题。
[关键词]法的现代化；法的本土化；法的全球化


引 言
人类社会的文明演进与生产力的发展水平是密不可分的，从人类社会发展的轨迹，我们可以清楚地辨别出人类社会发展的三个阶段：古代农业经济社会、现代工业经济社会以及后现代知识经济社会。“现代化”这个概念在不同的社会发展阶段有不尽相同的含义。在当今社会，辩明现代化的内涵，了解现代化的理论，对我们法治建设有着重要的理论指引作用。本文将运用现代化的理论，对法的现代化问题进行探讨，以为我国法治建设的走向提出一些见解。

一、现代化的一般理论
（一）现代化的概念和特征
“现代化”是一个有争议的概念，就其字面含义而言，它是一个对以时间为基础的一种状态和过程的描述。与“现代”相伴的概念一般包括“古代”、“近代”、“后现代”等，这些概念表达的是某个历史阶段的各种特征的总和。而时空是无限运动的，所以“现代化”也是一个难以捉摸的概念，是悬浮不定的。但是，当下大部分学者似乎更倾向于把“现代”定格在特定的状态，并由此状态而延伸出的某个时间段中。因此就有了前“现代”之说。现代化也就成为了一个朝向既定目标的、具有既定特征的标准的运动过程，发展出一套日益成熟和完善的理论[1]。
由于当下法学界对法治现代化的不同理解，因此笔者认为，很有必要对“现代化”的内涵作出更明确定位。对“现代化”一词，当下比较流行的观点认为：“现代化”从经济角度讲是工业化；从政治角度讲是民主化；从社会领域讲是城市化；在思想价值领域则是理性化的互动过程[2]。因此，所谓现代化，是指人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变[3]。也有学者认为，现代化指的是在一个传统的前工业社会向工业化、城市化转化的过程中发生的主要的内部社会变革[4]。由此可见，当下许多学者已不单纯从经济发展角度进行分析，而是从社会结构的各个方面对现代化的普遍条件、过程和表征进行归纳和探讨。有的学者从绝对和相对两个侧面分析了现代化的涵义，认为绝对意义上的现代化概念是指社会政治、经济、教育、文化、心理等各方面实现整体的转变，达到一个共同的指标；相对意义上的现代化概念则指传统社会向现代社会转变的每一个过程和步骤，包括人们从心理、思想、政治、文化等各方面摆脱陈腐旧事物的束缚，追求新的变化和发展，作出新的探索和选择。在法学界，付子堂教授是持这个观点的代表；笔者也赞成这种观点。也就是说，现代化是人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。
由上可见，现代化有如下一些特征：
1．现代化是一个过程，这个过程是以工业革命为起点，以某些既定特征为终点的一段漫长的时间。“冰冻三尺非一日之寒”，现代化也并非一天两天能够实现的。
２．现代化是全面的现代化，是在经济高度发展的基础上，社会、文化、观念、器物等的全面革新。
３．现代化在不同的国家和地区，甚至在同一国家内部都体现出一种不均衡性。这主要体现在现代化的进度上，体现在现代化的方式与模式上。
４．现代化是一种必然的趋势，是不可能阻挡但可以加速或延缓的一个过程。因此，可以说，现代化又是人类社会的一个发展规律。
（二）现代化理论的产生和发展
正如上所述，人类社会的现代化发端于工业化，而工业化起始于欧洲，因此现代化的理论也是发端于欧洲大陆。作为社会从传统向现代转型的认知理论，现代化理论是一种综合性的理论体系，它涉及政治、经济、文化、道德、宗教、法律等诸多领域，包括政治民主化，官僚科层化，经济工业化，社会都市化、均富化、福利化，社会阶层流动化，人口控制化，道德多元化、宽容化，宗教世俗化，文化教育普及化，知识科学化，信息传播化，社会调控法治化等到相并列的度要的现代性因素和标准。
现代化的理论从萌芽至成熟，大致经历了以下三个阶段：
1．现代化理论的萌芽阶段
从18世纪到20世纪初是现代化理论的萌芽阶段。这一段时间以总结和探讨西欧国家自身的资本主义现代化的经验和面临的主要问题为主。这一时期现代化理论代表人物主要有圣西门（Saint-simon，1760-1825）、迪尔凯姆(Durkheim，1858-1917)以及韦伯和孔德等。这个时期并没有也现现代化理论这一概念，但是却萌发了现人工化理论的内核——对人类社会怎样从传统社会过度到现代社会的认识。
2．现代化理论的形成阶段
这一时期的时间跨度大概是二战后至20世纪70年代。这一时期在帕森斯（Talcott Parsons，1902-1979）、亨廷顿(Samuel P. Huntington，1927-)等人的推动下，形成了系统的现代化的理论体系。这一段时期，探讨的主要问题是那些刚刚独立的第三世界国家如何实现现代化。他们把西方的发展模式看作为惟一正确的模式，把西方资本主义国家，尤其是美国看作是现代化的楷模。
3．现代化理论的批判阶段
从20世纪70年代至今，人们开始质疑和批判以西方模式作为普适的惟一模式，转而思考如何根据自己的国情和传统选择现代化的模式和道路。

（二）法的现代化的基本模式
“条条大道通罗马”，目的虽一样，但是却有不同的到达方式。法的现代化也是我们所追求的一种目标；同样，达到这个目标的方式也可能是多种多样的。纵观各国法的现代化道路，虽然各有差异，但总是可以归结到以下两类之中：
1．内发型的发展道路
所谓内发型，望文生义就是指从内部而产生的一种结果的类型。内发型法现代化的模式是指由于社会内部诸经济力量成熟而推动法从传统走向现代的一种模式。这种类型最常见于欧洲发展较早的资本主义国家，如英、德、法、瑞、荷等。这些国家在中世纪后期，商品经济的发展导致了政治国家与市民社会的二元分离与对立。也正是这种二元对立，政治权力与市民权利的冲突与对抗导致了现代法治的精神与原则的确立。以商品平等交换为基本特征及与此相应的资本主义资产阶级启蒙思想决定了这种经历了极其缓慢历史进程的现代化过程要以平等、自由、人权作为其价值追求。
综上所述，内发型法现代化模式的国家，以商品经济的发展为根本原因，其法律现代化的动力来源于社会的内部，并伴随着政治的民主化进程。
２．外发型的发展道路
与内发型的发展道路相对，外发型的发展道路是指因一个较为先进的法律对较落后的法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。一般而言，外发型的法发展道路表现为一个较为强大的经济政治实体制定的的规则对较弱小的实体制定法律规范以及各方各面的冲击。这是一种被迫的发展道路，当然这种被迫也可能表现为一种自觉的学习和模仿，但无论怎样都无法否认这种模式的动力主要来自外部。就当今世界而言，走这种发展道路的国家一般都是第三世界国家。在它们刚刚取得反殖反帝斗争的胜利时，这些国家法的现代化往往是以争取国家主权为起点和最初目的；但是，外发型的现代化模式绝对不等于外部因素是惟一的转型原因，因为外因是要通过内因才能最终起到作用的，外因的刺激往往是应合了内部的某种需求，并且随着时间和进程的推移而渐渐转化为内部的自觉行动。同时，由于外发型的最初动力不是来自社会内部，因此，其法律现代化并不是呈现的西方的自下而上的社会推进模式，而是政府主导型。
（三）我国法律现代化之路探讨
中国是世界上最古老的国度之一。“黄色文明”发源于土壤肥沃的长江、黄河流域，农业发达，自给自足的自然经济几千年来占据着主导地位。与西方“蓝色文明”相比，这种“黄色文明”对社会关系有着两个方面的影响：一是平等主体间的民商事流转关系很少；二是国家权力与私人权利之间的对抗直接而普遍，反映在法律制度层面，中国古代法就一直延续着“以刑为主、诸法全体、民刑合一”的法律体系，调整经济的法律规范只是作为点缀，夹杂在众多刑法条文中间。在经历了漫长的封建社会后，中国又历炼了半封建半殖民地的百年沧桑。1949年新中国成立，从经济发展史上使中国跨越了商品经济充分发展的资本主义阶段而直接进入计划经济时代，国家成为资源的绝对所有者，并对经济生活起绝对的主导作用。计划经济这种高度集权的经济体制，曾为社会主义制度的确立和初步发展起过积极作用，然而，终因其动作规律不符合现阶段生产力的发展要求而成为历史。十一届三中全会后，国家针对这种严重僵化的经济体制进行改革，发展和建立社会主义市场经济体制。从以上发展轨迹可以看出，我国市场经济发展与西方是不同的，而建立在此基础之上的法的现代化道路也是不能全盘照搬西方模式。中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国构建市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法主要不是对传统与现实习惯法的总结与提炼，而是理性建构的“制度化”过程。理性建构的内容或来源于主体的创造，或来源于对他国经验的摹仿；而在发展中国家法制现代化的过程中，创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、韩国、新加坡皆是如此。
笔者认为，中国的法律现代化道路应以外发型为主，内发型为辅的模式进行。其理由主要有如下几个：
１．我国的计划经济传统使国家拥有庞大的经济力资源和经济政策资源，从而在参与、调节社会生活方面表现出突出的职能。在我国法的现代化道路上，我们不可能丢弃如此强大，而且是现成的资源不用；相反，我们要好好利用这种资源，更好地推进我国法律的现代化进程。
２．从我国的发展程度来看，市场经济虽然已经初具规模，但是还远未完善，真正的公平竞争秩序尚未建立，部门垄断和地区垄断还很严重，社会发展态势不均仍然存在。法作上层建筑的一部分，是由经济基础决定的，因此，在中国现在这种状况下法的现代化是不可能像西方那样成熟于市场经济内部，也不可能像某些国家那样完全依靠外力来完成。
３．中国面临的外部压力和内部危机也决定了中国只能走以外发型为主，内发型为辅的发展模式。
４．西方法治国家在法律现代化过程中所付出的沉重代价以及完全外发型国家的重创， 也成为中国选择自身发展模式的重要参照物。
综上所述，在当前国情及历史传统下，我国的法律要实现现代化，就必须走以外发型为主，内发型为辅的道路；也只有这样，我国才能尽快走完西方法治国家花了上百年才走完的道路，尽快的实现法治。

二、法律现代化的相关问题
在法的现代化视野中，我们不得不正视那些与现代化过程相联系但又有若干重大区别的相关性问题。因此，在研究法的现代化时，笔者也对法现代化的一些相关问题进行探讨。
（一）法的现代化与本土化
青海省西宁市人大委常会


西宁市公共餐饮具卫生监督管理条例


（2003年8月27日西宁市第十三届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 2003年11月28日青海省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议批准）



第一条 为加强西宁市公共餐饮具卫生监督管理，防止食源性传染病的传播和有害因素对人体的危害，保证食品卫生安全，保障人民群众身体健康，根据《中华人民共和国食品卫生法》等法律法规的规定，结合本市实际，制定本条例。

第二条 本条例所称公共餐饮具，是指餐饮、住宿、休闲娱乐、饮食摊点等经营场所需要提供给顾客使用的餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器。

凡在本市行政区域内生产餐饮具和从事公共餐饮经营活动的，应当遵守本条例。

第三条 市卫生行政部门主管本行政区域内的公共餐饮具卫生监督管理工作。

市卫生行政部门所属的卫生监督机构负责市辖区内公共餐饮具卫生监督管理工作。

县卫生行政部门负责本行政区域内的公共餐饮具卫生监督管理工作。

对违反本条例的行为，任何单位和个人均可向卫生行政部门检举或控告。

第四条 公共餐饮具使用前应当洗净、消毒，符合国家有关卫生标准。公共餐饮具采用物理消毒为主，包括煮沸、蒸汽、红外线消毒等。也可使用化学消毒剂进行洗涤和消毒。公共餐饮具清洗、消毒用的洗涤剂、消毒剂、消毒设施，盛放餐饮具的容器、运输工具应符合国家有关卫生法律法规的标准要求。洗涤剂、消毒剂应妥善保管，避免误用、误食。

未经消毒的餐饮具不得使用。禁止重复使用一次性的餐饮具。禁止用不符合有关卫生标准的塑料袋套餐具盛放食品供顾客使用。

公共餐饮具的清洗、消毒等卫生设施应齐全和正常运转，配备的公共餐饮具和消毒设备应满足每日最大客流量的要求，当日未使用的公共餐饮具应及时回收清洗、消毒，避免受到污染。

第五条 洗刷餐饮具应当有专用水池或器具，不得与清洗蔬菜、肉类等其他水池或器具混用。

第六条 消毒后的餐饮具应当贮存在专用保洁柜内。专用保洁柜应有明显标记，并定期清洗，保持清洁。

第七条 公共餐饮具的清洗、消毒和存放条件，达不到本条例第四、五、六条规定的，应使用一次性可降解的餐饮具或使用经过集中清洗、消毒的公共餐饮具。

使用一次性可降解餐饮具或集中清洗、消毒公共餐饮具，应当符合国家卫生、环保等有关标准。一次性可降解餐饮具应当贮存在专用保洁柜内或具有必要的贮存保洁措施。

第八条 对生产、经营一次性可降解餐饮具和从事公共餐饮具集中清洗、消毒活动实行卫生许可制度。生产、经营单位向卫生行政部门申领卫生许可证须提供下列材料：

（一）书面申请；

（二）合法有效的身份证明；

（三）生产经营场所（包括周围环境）平面图；

（四）从业人员健康合格证。

生产一次性餐饮具和经营公共餐饮具集中清洗、消毒的，除具备前款规定的材料外，还须提供下列材料：

（一）生产工艺流程图；

（二）符合国家卫生标准的建筑工程设计审查、工程竣工验收认可书；

（三）卫生管理制度；

（四）卫生评价所需的材料，可降解环保性材料合格证书，集中清洗、消毒、排污环保评估材料。

卫生行政部门在接到本条规定的材料后，须进行实地预防性查验，对符合条件的，应在七个工作日内办理卫生许可证；对不符合条件的，应在七个工作日内给予书面答复。

第九条 生产、经营一次性餐饮具和从事公共餐饮具集中清洗、消毒的，领取卫生许可证后，方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事生产、经营一次性餐饮具和公共餐饮具集中清洗、消毒。

第十条 卫生行政部门监督管理工作人员在履行公务时，可以进入公共餐饮具使用、生产和经营场所检查了解情况，索取必要的资料，按照规定无偿采样。使用、生产和经营者不得拒绝或者隐瞒。

第十一条 有下列行为之一的，卫生行政部门根据《中华人民共和国食品卫生法》予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上二千元以下的罚款：

（一）未取得卫生许可证从事公共餐饮具集中清洗消毒的；

（二）未取得卫生许可证从事一次性餐饮具生产的。

第十二条 违反本条例规定，有下列行为之一的，卫生行政部门根据《中华人民共和国食品卫生法》等法律法规责令改正，给予警告，并可视其情节处以五十元以上五百元以下的罚款：

（一）未取得卫生许可证从事一次性餐饮具经营的；

（二）公共餐饮具清洗、消毒达不到国家卫生标准的；

（三）公共餐饮具洗涤、消毒用的容器和保洁柜（箱）不符合卫生要求的；

（四）公共餐饮具清洗、消毒使用的洗涤剂、消毒剂、消毒设备、运输工具不符合国家卫生标准的；

（五）集中清洗、消毒的公共餐饮具未经再次集中清洗、消毒或一次性餐饮具重复使用的；

（六）生产、经营的公共餐饮具不符合国家《食饮具消毒卫生标准》的；

（七）从业人员未取得健康合格证的；

（八）其他不符合国家公共餐饮具卫生标准的。

第十三条 用不符合有关卫生标准的塑料袋套餐具盛放食品供顾客使用的，应责令其改正，并可处以二十元以上五十元以下的罚款。

第十四条 当事人对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或直接向人民法院提起行政诉讼。

复议或诉讼期间，行政处罚不停止执行。但法律另有规定的除外。

第十五条 卫生行政部门监督管理工作人员滥用职权、玩忽职守、营私舞弊，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十六条 拒绝、阻碍、威胁卫生行政部门监督管理工作人员依法履行公务的，由公安机关予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十七条 本条例具体应用问题由西宁市人民政府负责解释。

第十八条 本条例自2004年1月1日起施行。