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关于实施《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》有关问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 02:25:36  浏览:9110   来源:法律资料网
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关于实施《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》有关问题的通知

证券监督管理委员会


关于实施《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》有关问题的通知

证监基金字[2007]326号


各基金管理公司、托管银行:

为规范基金管理公司特定客户资产管理业务,维护市场秩序和各方合法权益,保证基金管理公司特定客户资产管理业务试点工作顺利进行,现将实施《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》(以下简称《试点办法》)的有关问题通知如下:

一、《试点办法》第八条第一款“净资产及资产管理规模符合中国证监会的有关规定”,是指净资产不低于2亿元人民币;在最近一个季度末资产管理规模不低于200亿元人民币或等值外汇资产。

二、符合《试点办法》规定的条件,拟申请参与特定客户资产管理业务试点的基金管理公司,应当向中国证监会提出变更经营范围、开展特定客户资产管理业务的申请。中国证监会将根据审慎监管的原则,对基金管理公司的合规运作、经营状况、公司治理、投资决策与研究分析体系的建立与执行、公平交易与防范利益输送相关制度的建立与执行、公司监察稽核与内部风险控制体系的建立与执行、人员队伍及人力资源管理状况等相关内容进行审查和评议,作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人。

三、拟开展特定客户资产管理业务试点的基金管理公司,应严格按照《基金法》、《试点办法》的有关规定及公司的业务规则规范运作,公平地对待所管理的不同资产,并针对特定客户资产管理业务建立以下专门的管理制度:

(一)特定客户资产管理业务基本管理制度与业务流程,主要内容包括:业务推广与营销体系,由授权、研究分析、投资决策、交易执行、业绩评估等业务环节构成的投资管理系统,会计核算与估值系统,内部风险控制体系,客户关系管理系统以及相应的技术系统等;

(二)公平交易制度,主要内容包括:公平交易的原则与内容、实现公平交易的具体措施与交易执行的程序、公平交易实施效果评估以及相应的报告制度等;

(三)异常交易监控与报告制度,对同一投资组合的同向与反向交易、不同投资组合的同向与反向交易进行监控,主要内容包括:异常交易的类型、界定标准、监控方法与识别程序、异常交易分析报告制度等;

(四)特定客户资产管理业务专职人员行为规范,主要内容包括:相关业务人员应遵循的基本行为准则、对相关业务人员行为的监督与检查制度以及对违反行为规范业务人员的处罚制度等;

(五)特定客户资产管理业务岗位设置及职责,主要内容包括:相关业务组织机构与工作岗位的设置、相关业务部门职责与岗位职责等;

(六)特定客户资产管理业务投资管理制度,主要内容包括:投资决策流程与授权制度、资产配置方法、投资对象与交易对手备选库的建立与维护、具体投资对象的选择标准、投资指令与交易执行、管理制度的执行与评价、投资绩效与风险评估以及与各相关业务的执行、运作相适应的技术系统安排等;

(七)特定客户资产管理业务内部风险控制制度,主要内容包括:内部风险控制的目标与原则、业务承接与营销、投资管理、交易执行、客户服务等业务环节面临的各类风险、内部风险控制的架构与规则、内部风险控制措施以及对内部风险控制制度的监督与评价等;

(八)特定客户资产管理业务监察稽核制度,对特定客户资产管理各业务环节的执行情况以及相关内部风险控制制度的实施情况进行监督与评价,主要内容包括:监察稽核组织结构与岗位职责、监察稽核的权限、监察稽核的程序以及监察稽核报告等;

(九)特定客户资产管理业务客户关系管理制度,主要内容包括:客户情况的了解、客户风险承受能力及委托资产来源的判断与识别、资产管理合同的订立、资产管理信息的传递以及客户服务等;

(十)特定客户资产管理业务记录及档案管理制度,主要内容包括:业务记录的内容、档案的保管与使用等;

(十一)特定客户资产管理业务危机处理制度,主要内容包括:危机处理的原则、危机处理的组织结构与职责以及各种危机处理方案等。

四、特定客户资产管理业务与公司的其他资产管理业务之间应当建立严格的“防火墙”制度,严格禁止各种形式的利益输送行为。通过建立健全内部控制制度,加强风险管理,防范和化解特定客户资产管理业务试点过程中可能出现的各类风险,保护好有关各方的合法权益。

五、本通知自2008年1月1日起施行。

中国证券监督管理委员会
二○○七年十一月二十九日



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浅析执行难的原因及对策

扈亭河

当前,执行案件中存在部分案件不能执结的问题。不能执行完结的原因很多,有案件是因为被执行人的确没有执行能力、无法找到被执行人采取强制措施,存在一批“难案”、“硬案”和“骨头案”等客观方面的原因,也有的案件是因为行政干预过多、执行力度不大等原因造成的。这就是人们通常所说的“执行难”,“执行难”的存在影响了法院的威信,损害了法律的威严。
一、执行难存在的原因
(一)执法环境差。
1、一些被执行人的法律意识不强。一些被执行人对生效判决确定的义务不自觉地履行或抗拒执行,主要表现在不积极主动向法院提供财产情况,故意逃避执行,造成被执行人难找、被执行财产难查,增加了执行工作的难度。
2、有关方面不积极配合。出于多种原因,银行、房管、社保等部门和单位对法院的协助执行通知经常出现不积极配合的现象。价格鉴定、评估、拍卖等社会中介组织对法院委托的价格鉴定、评估、拍卖事宜有的不依法进行,有的甚至弄虚作假。
3、行政干预的存在一定程度上影响了执行工作的正常开展。当前,随着普法宣传力度的加大,行政机关领导干部的法律意识不断提高,干预案件执行的现象大大减少。但是,应当看到现在干预案件的现象并未完全消除,严重影响执行工作的正常开展。
4、地方保护主义的存在是“执行难”存在的“顽疾”。在很多地方存在严重的地方保护主义,为保护当地当事人的利益,不惜干扰人民法院正常司法工作的开展,表现在阻挠执行、抗拒执法、不协助执行、为当地的当事人通风报信等。
5、执行力量不足、办案经费短缺、装备落后,已不能适应新形势下执行工作的需要。?
6、法律法规的不完善也给法院执行工作增加了一定的难度。执行工作目前主要依靠民诉法和最高人民法院关于执行工作的规定来开展工作,缺乏具体明确的操作规范,没有制定出《强制执行法》等比较切实可行的法律、法规,使执行人员无法采取行之有效的执行措施。
(二)执行工作力度还不够。
1、一些案件在法院立案后没有在3日内向被执行人发出执行通知书;有的案件的被执行人本来具备履行能力,由于法院没有依法采取积极有效的措施,错过了执行的有利时机,导致一部分案件久拖不执。
2、部分案件没有采取强有力的执行措施。一些案件中止、终结执行缺乏相应的证据佐证,以“被执行人确无财产可供执行”为由裁定中止或终结执行,无任何事实依据,也容易导致执法的随意性。
3、对一些被执行人或其他人拒不履行生效法律文书,甚至擅自处分已被法院查封、扣押、 冻结财产等妨害执行行为的,法院没有采取相应的强制措施。
(三)法院裁判案件时制作的法律文书不明确等原因。
法律文书出现问题,导致司法实践中案件出现“执行难”的现象还位数不少,常常有执行员抱怨“根本没法执行”,就是这种情况,这是法院自己给自己带来的“绊脚石”。在司法实践中,审判与执行严重脱节、审理不兼顾执行将造成执行困难。比如在立案和审判阶段采取保全措施不力,需要先予执行的或者需要采取查封、扣押、冻结措施的,没有及时采取,结果坐失执行良机。
二、解决“执行难”的对策?
从根本上解决“执行难”是一项长期而艰巨的任务,涉及到立法、司法体制改革、社会信用意识的提高等诸多方面,同时也有赖于普法宣传的深入和公民法律意识的增强。?
(一)进一步加大执行工作力度,着力解决“执行难”的问题。
执行工作是人民法院工作的重要组成部分,是实现人民法院审判职能的重要环节,也是当事人合法权益得以保护的最终体现。如果生效裁判文书得不到执行,司法公正得不到真正体现,当事人的合法权益不能受到切实保护,法律也就失去了应有的价值。而执行力度的大小,不仅关系到当事人合法权益的实现,也关系到“执行难”问题的有效解决。要通过加大执行力度,体现生效法律文书的权威和执行工作的权威,努力把法律文书的要求落到实处。首先要提高办事效率。对进入执行程序的案件,要及时向被执行人送达执行通知书,以当申请人举证和人民法院依职权调查取证相结合的方式多渠道、多方式了解被执行人的财产状况。其次,对有履行能力而不主动履行的被执行人,要坚决采取搜查、查封、扣押、 冻结、划拨、变卖、拍卖被执行人的财产等执行措施;对一些被执行人员或其他人拒不履行生效法律文书或妨害执行行为的要及时依法采取相应的强制措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任。第三,要敢于坚持原则,对法律负责。对于来自各方面的干预要尽可能地向他们说明事实和法律依据,求得他们的理解和配合;对于非法干预的要坚决抵制,严格依法办事。
(二)加大执行改革力度,采取灵活多样的执行方式。
在高级法院辖区内采取委托执行、异地执行、交叉执行、提级执行和统一执行相结合的多管齐下的办法对解决“执行难”问题效果更好。异地执行方式的优点是执行法院与被执行人所在地或被执行财产所在地人际关系少,受“地缘”、“人缘”关系影响较小,执行力度较大。它一般适用于执行法院与执行地点相距不太远、被执行人有便于执行的财产的案件。交叉执行就是在高级法院的统一协调指挥下,本辖区内不同地区的法院相互交叉,甲地的案件由乙地法院执行;乙地的案件由甲地或丙地法院执行。所谓提级执行,就是将本来应由下级法院执行的案件提到上一级法院执行。地方保护主义、执行中的种种阻力、“地缘”、“人缘”关系等等,都是越往下越严重,上级法院跳出了下级法院所在的那个“小圈子”,级别高,影响力大,突破了原来的种种关系,执行起来阻力相对小一些。所谓统一执行,是指对一些有特殊阻力、影响较大的案件,由高级法院调集辖区内的执行人员和装备,统一指挥,统一执行。
(三)坚持学习与培训相结合,进一步提高执行队伍整体素质。
执法者自身素质的高低直接影响到执法活动的质量。因此,抓好执行工作必须从提升执行人员的整体素质入手,努力建设一支政治坚定、业务精通、作风过硬、纪律严明、公正清廉、训练有素的执行队伍。要摒弃“重实体轻程序,重结果轻过程”的错误认识,树立违反程序法也是违法的观念。在执行过程中严格依照法定程序开展工作,以程序合法确保实体公正。首先,要进一步提高执行人员的思想政治素质。使他们树立起大局意识、政治意识,从思想上明确“执法为民”的司法理念,并把其作为衡量执行工作的标准和评价执行工作好坏的基本价值取向。执行人员必须为人民掌好权、用好权,依法公正、高效地执行案件。其次要强化对执行人员的教育培训,提高他们的执行水平和办案能力。第三,强化内部监督。对那些违法违纪的干警要依照有关规定严肃处理,起到处理一个,警示一片的警示教育作用。
(四)进一步加大法律宣传普及力度,提高全民法律意识。
加大法院宣传工作力度,要通过各种形式宣传人民法院的执行工作。充分利用新闻媒体,通过一些典型案例,以案说法,在全社会形成生效法律文书必须履行的社会氛围。对那些拒不执行生效法律文书的被执行人在依法采取执行措施的同时在新闻媒体上曝光,起到警示教育他人和提高社会诚信的作用。
(作者单位:山东省垦利县人民法院)


我国刑事诉讼中的附条件不起诉制度的探析

谢 斌


  在和谐司法之精神下,针对一些特殊刑事案件,理论界提出了附条件不起诉制度,有赞同也有反对。清华大学的张建伟教授提出,无论叫暂缓起诉或者起诉犹豫,或者叫美国的审判分流,都不够准确,把暂缓起诉改成附条件不起诉更好一些。笔者倾向于使用附条件不起诉这一概念。
  附条件不起诉是指由检察机关对于除了故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪之外的可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、或者单处罚金的犯罪嫌疑人,根据其年龄、性格、健康状况、所处环境、犯罪情节、悔罪表现以及对社会的危害程度等进行综合衡量,认为不是必须立即追究其刑事责任的,对其规定一定的考验期,让其在该考验期内完成一定的义务,并对其在该考验期内的具体表现决定是否还对其提起公诉的一项刑事诉讼制度。
  一 、附条件不起诉之特征
  (一)适用对象之特定性
  附条件不起诉之适用对象是已经构成犯罪,依法可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的犯罪嫌疑人。但对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪不予适用。检察机关根据这些犯罪嫌疑人的年龄、性格、健康状况、所处环境、犯罪情节、悔罪表现以及对社会的危害程度等进行综合衡量,认为不是必须立即追究其刑事责任的,让其在该考验期内完成一定的义务,并对其在该考验期内的具体表现决定对其是否还进行刑事处罚。这样,就给那些犯罪危害性较小的犯罪嫌疑人更多的改过自新的机会。在以下情况下,检察机关应优先考虑适用附条件不起诉:(1)犯罪情节轻微的青少年、老年或严重身体缺陷的;(2)犯罪情节轻微的初犯、偶犯、过失犯、共同犯罪中从犯、胁从犯,并具有良好的帮教条件;(3)犯罪后采取弥补或会该措施,不致再危害社会,并具有良好的帮教条件的;(4)取得被害人谅解,并具有良好的帮教条件的。笔者认为,除了上述条件外,还要考虑犯罪嫌疑人犯罪后的表现情况,例如,犯罪嫌疑人是否认罪、是否积极赔偿被害人等。只要符合上述条件的犯罪嫌疑人,检察机关都应当优先考虑对其适用附条件不起诉之规定。但是,附条件不起诉不适用于累犯,即使累犯的前后两罪都只判处三年以下有期徒刑,也不能适用。
  (二)附加条件之特殊性
  对犯罪嫌疑人附加一定的条件和期限并对其帮助考察是附条件不起诉这一制度的特点。在附条件不起诉制度中,检察机关可根据个案的具体情况,通过认真分析研究,决定对犯罪嫌疑人作出附加条件的不起诉决定。这些附加条件应以义务性条件为主。人民检察院经犯罪嫌疑人同意,可作出如下附加条件:(1)立悔过书;(2)向被害人道歉;(3)对被害人的损失作出赔偿或给予被害人补偿;(4)向指定的公益团体或社区支付一定数额的财物或提供一定时间的公益劳动;(5)不得以任何形式侵扰被害人、证人,不能搞打击报复或变相打击报复;(6)其他根据案件情况需要附加的义务,例如,强制戒毒、强制医疗等。其中尤其注意的是,检察机关不能把犯罪嫌疑人交付一定的金钱作为附条件不起诉的必要条件,如果那样的话,对造成其他的犯罪嫌疑人不公平,有违刑事政策之精神。
  (三)程序之严密性
  附条件不起诉制度是属于程序性刑事诉讼制度,因此,检察机关就有很大的自由裁量权。为了防止检察机关自由裁量权的滥用,确保该制度公平、合理的适用,保障各方当事人的合法权益,必须制定一套行之有效的、严密的制度。具体操作如下:(1)负责案件的检察官审查材料,认为符合附条件不起诉条件的案件,在听取被害人的意见,并经犯罪嫌疑人同意的基础上,拟定附条件不起诉意见;(2)检察官将案件报请检察长提交监察委员会讨论决定,并报上级检查机关备案;(3)作出附条件不起诉决定书,设立一年以上三年以下考验期,在决定书作出之日起三日内将其送达犯罪嫌疑人、辩护人、被害人以及有关机关、团体、学校或社区;(4)附条件不起诉决定书应当载明犯罪嫌疑人的具体情况、案件的事实和理由、附条件不起诉的考验期以及附加条件、附条件不起诉的撤销、不服不起诉决定的救济方式等内容;(5)检察机关负责附条件不起诉执行的监督。笔者认为,除了上述规定外还应增加对帮教程序的规定;不仅检察机关可以监督,除检察机关以外的其他人也可以监督,如:公安机关、被害人、人民群众等等。只有这样,才能更加的体现出附条件不起诉制度的严密性。
  (四)结果之非终结性
  由于附条件不起诉规定了一定的考验期,因此,考验期限的终止有两种情况,一种情况是如果犯罪嫌疑人没有悔改表现或重新犯罪,那就有起诉的可能性,这就是附条件不起诉的结果的非终结性;另一种情况是如果犯罪嫌疑人在该考验期内犯罪,可参照我国刑法关于缓刑的规定处理。具体操作如下:(1)如果犯罪嫌疑人在该考验期内毫无悔改表现,未认真履行对其所赋予的义务,可参照刑法第77条第二款之规定,由作出附条件不起诉的检察机关撤销对其所附条件之考验期,立即向人民法院提起公诉;(2)如果犯罪嫌疑人在该考验期内被发现漏罪或犯新罪的,可参照刑法第77条第一款之规定,由作出附条件不起诉的检察机关撤销对其所附条件的考验期,将以前所犯之罪与新犯之罪依照数罪并罚之规定向人民法院提起公诉。其中,要注意的是,对于犯罪嫌疑人在之前所交付的财物不能因考验期的被撤销而予以返还。
  二、附条件不起诉制度存在之合理性
  1、附条件不起诉制度是符合我国宽严相济的刑事政策的。惩罚与教育这两个属性是有机地结合在一起的,互相不可分离。首先,惩罚不能离开教育,没有教育内容的单纯的惩罚不是我们社会主义刑法中的惩罚。其次,教育也不能离开惩罚,惩罚的教育性必然要以惩罚为前提,没有惩罚的单纯的教育的内容也不能成其为惩罚。2、附条件不起诉制度符合诉讼和解的司法精神和司法原则。最高人民法院提出了司法和谐,而附条件不起诉制度正符合在构建和谐社会中最高人民法院提出的司法和谐精神的,符合公平、正义的司法要求。3、附条件不起诉制度有利于减少诉累,节约司法资源。我们国家为了打击各种犯罪,每年需要投入大量的社会资源,仅关押一名犯人,每年就需要花费一万元以上的费用。”就我国而言,一方面司法资源严重紧缺,另一方面诉讼成本明显偏高。而对犯罪嫌疑人采取附条件的不起诉,一般来说,就减少了检察机关的公诉、人民法院的审判等环节,从而减少了法院的负担,对于目前我国在司法上经费紧之张现状的抑制有一定的作用,符合诉讼效率原则。
  三、附条件不起诉适用的对象
  附条件不起诉之适用对象是已经构成犯罪,依法可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的犯罪嫌疑人。但对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪不予适用。检察机关根据这些犯罪嫌疑人的年龄、性格、健康状况、所处环境、犯罪情节、悔罪表现以及对社会的危害程度等进行综合衡量,认为不是必须立即追究其刑事责任的,让其在该考验期内完成一定的义务,并对其在该考验期内的具体表现决定对其是否还进行刑事处罚。
  四、附条件不起诉适用的附加条件
  在附条件不起诉制度中,人民检察院经犯罪嫌疑人同意,可作出如下附加条件:(1)立悔过书;(2)向被害人道歉;(3)对被害人的损失作出赔偿或给予被害人补偿;(4)向指定的公益团体或社区支付一定数额的财物或提供一定时间的公益劳动;(5)不得以任何形式侵扰被害人、证人,不能搞打击报复或变相打击报复;(6)其他根据案件情况需要附加的义务,例如,强制戒毒、强制医疗等。其中尤其注意的是,检察机关不能把犯罪嫌疑人交付一定的金钱作为附条件不起诉的必要条件,如果那样的话,对造成其他的犯罪嫌疑人不公平,有违刑事政策之精神。
  五、附条件不起诉适用的程序
  附条件不起诉制度是属于程序性刑事诉讼制度,因此,检察机关就有很大的自由裁量权。为了防止检察机关自由裁量权的滥用,确保该制度公平、合理的适用,保障各方当事人的合法权益,必须制定一套行之有效的、严密的制度。具体操作如下:(1)负责案件的检察官审查材料,认为符合附条件不起诉条件的案件,在听取被害人的意见,并经犯罪嫌疑人同意的基础上,拟定附条件不起诉意见;(2)检察官将案件报请检察长提交监察委员会讨论决定,并报上级检查机关备案;(3)作出附条件不起诉决定书,设立一年以上三年以下考验期,在决定书作出之日起三日内将其送达犯罪嫌疑人、辩护人、被害人以及有关机关、团体、学校或社区;(4)附条件不起诉决定书应当载明犯罪嫌疑人的具体情况、案件的事实和理由、附条件不起诉的考验期以及附加条件、附条件不起诉的撤销、不服不起诉决定的救济方式等内容;(5)检察机关负责附条件不起诉执行的监督。
  六、附条件不起诉适用的结果
  由于附条件不起诉规定了一定的考验期,因此,考验期限的终止有两种情况,一种情况是如果犯罪嫌疑人没有悔改表现或重新犯罪,那就有起诉的可能性,这就是附条件不起诉的结果的非终结性;另一种情况是如果犯罪嫌疑人在该考验期内犯罪,可参照我国刑法关于缓刑的规定处理。其中,要注意的是,对于犯罪嫌疑人在之前所交付的财物不能因考验期的被撤销而予以返还。
  综上所述,附条件不起诉制度是适合我国宽严相济的刑事政策的。使附条件不起诉制度与我国现行刑事诉讼法规定的酌情不起诉制度并生共存,能更加使检察机关在法律赋予的职权范围内更加主动、灵活地处理刑事案件,能够更好的实现司法公平和正义,从而更加的促进社会的和谐。

参考文献:
1、陈光中:《关于附条件不起诉问题的思考》,载《人民检察》,2007年24期
2、徐东:《附条件不起诉制度研究》,载《西南政法大学学报》,2007年4月
3、陈国庆:《不起诉制度的观点争议回应》,载《人民检察》,2007年24期


荔浦县人民法院 谢 斌 15978013510

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