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　　　　　　　　　　　　商法强制性规范的类型、性质与边界

　　　　　　　　　　　　　蒋建湘 中南大学 教授

　　内容提要: 根据强制性的来源与性质，商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范，而国家介入型强制性规范既可以是私法规范，也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。为实现商法的效率优先价值，国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定，而国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限，商事立法和司法应注意商法强制性规范的边界。


在商法从最早的商事习惯到习惯法再到近现代国家立法的演变过程中，商法强制性规范也不断发展，在现代商法中，强制性规范已经成为一种普遍的现象。研究这类规范的产生演变、类型、性质与边界，使之更好地调整商事活动，是商事立法、司法与理论研究的重要课题。

一、商法强制性规范的产生及其类型

在今天的商事立法中，大量存在着商事主体必须遵守的强制性规范。理论界一般从商主体法和商行为法两个角度来考察这种规范：[1]一是商主体法中的强制性规范。主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。市场主体的准入规则又包括一般规则与特殊规则，前者是法律强制规定商事主体的类型以及各个类型的基本条件、成立程序，特殊规则就是法律对于从事特定交易的主体还有一些特别限制，在我国主要表现为特殊经营许可证制度；商事组织的内部关系规则主要规定商事组织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之间的关系；外部规则主要规定商主体同债权人的关系，包括有限责任适用规则、无限责任的承担以及发行债券时的一些特殊规则；退出规则主要是规定商主体的消灭事由、程序，如解散、破产与清算规则。二是商行为法中的强制性规范。这些规范主要包括两大类：一是体现了国家对经济活动的一般性管理的强制规范，比如消费者保护、环境保护、产业管理，所有商行为都必须遵守。一是国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范，诸如票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、票据行为的要式主义；保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等规定；海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；证券法中的信息披露制度、强制性收购制度，等等。

上述考察方式也是商法强制性规范的一种分类方法，其对于了解商法中的强制性规范现象很有意义。但这种分类对于分析商法强制性规范的产生、演变、性质以及指导相关立法和司法的价值有限，为了进一步分析商法强制性规范的上述问题，本文认为，可以根据强制性的来源与性质对商法强制性规范进行分类，通过这种分类，也可以了解其产生和演变历程。

（一）自治型强制性规范

大多数学者认为，近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易，由贸易习惯、惯例逐渐演变成为习惯法，近代商法最初不过是近代国家对习惯法的确认。也就是说，商法最早以习惯法的形式出现。如果从广义上将这种（被纳入国家立法之前的）习惯法理解为商法，那么，商法强制性规范的产生时间就很久远了，显然，为了调整商事活动，习惯法中必定包含有关于商事活动主体义务的强制性内容，即强制性规范。也正因如此，我国有学者认为商法强制性规范并非近现代国家干预的产物，“最初的商人法，并不是国家法，但是已经出现了大量的强制性规范，对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言，它们都具有强制力”。[2]

在习惯法被国家确认之前，其规范的强制性不可能来自国家，只能是一种自治性的强制，并通过这种自治强制使得商事活动得以顺利进行，“中世纪商人们最伟大之处就在于：他们根据自己的意愿创造了自己的法律……这就要求在商事实践活动中要由商人们自己来安排发生在他们内部团体间因为商品交易关系所产生的权利义务关系，并通过商人法院的‘参与仲裁制’及时、自主地处理商事纠纷和争议”。[3]由于习惯法规范的强制性来自于自治，因而可以将这种强制性规范称为自治型强制性规范。

（二）国家确认型强制性规范

习惯法在经历了数个世纪的发展以后，逐渐发展成为被封建政权承认的法律，获得了在法院或者法庭适用的资格，从而使商法的发展进入了一个新的阶段。进入16世纪后，欧洲的商品经济显示出了蓬勃的生机，与此同时，欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落而统一的民族国家逐步形成，这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变的条件，近代商法得以产生，商法实现了从习惯法向国家立法的转变。[4]显然，在近代国家商事立法中同样存在强制性规范，即商法强制性规范。

近代商事立法——不管是封建政权对习惯法的承认还是资本主义国家的成文立法——只是国家对习惯法的确认。这是因为，对于当时的封建政权，其除了承认习惯法，自身并没有力量介入商事活动，“事实上，由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家法的体系，只能以民间法的样态存在。”[5]而对于当时的资本主义国家，商事活动在资本主义形成后的很长一段时间（19世纪以前的自由资本主义阶段）都一直被认作为纯粹私人之间的事情，国家不予干涉，“政府除了保护财产，没有其他目的”。[6]因此，近代商事立法并不改变原来习惯法中强制性规范的内容，国家并未给商事主体施加新的强制，仅仅是以国家强制替代原来的自治强制，也就是说，除了保证实施的主体不同，这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范。正是在此意义上，这种强制性规范可以称为国家确认型强制性规范。

（三）国家介入型强制性规范

19世纪以来，随着生产社会化和垄断资本主义的到来，商事领域发生了巨大的变化。从竞争秩序来看，组织化程度越来越高的商事主体（如公司）大规模出现，垄断组织得以盛行，商事主体相互之间的竞争地位变得事实上不平等，同时，激烈的竞争使得不正当竞争成为普遍现象，竞争秩序和消费者的利益受到严重的影响。从商事活动本身来看，商事活动已从传统的简单买卖关系发展出了证券、保险、票据交易等商事活动方式，交易日益复杂和多样化，交易范围愈益扩大，并关涉到交易的安全和公众的利益。此外，商事主体本身也越来越复杂，公司制的普遍推行打破了传统的所有权同经营权合一的模式，委托人（股东）同其代理人（公司管理层）之间的矛盾与纠纷出现，有限责任也使得公司相对交易人的安全受到可能的威胁。所有这些现象导致了一系列社会问题的产生，也给商事活动的正常进行造成了严重的影响，客观上要求国家介入商事活动。同时，20世纪凯恩斯主义的兴起也动摇了传统的经济学理论，为国家介入商事活动作了铺垫。于是，商事立法中出现了大量体现国家介入内容的规范，《公司法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》、《破产法》等立法中都出现了大量的强制性规范，要求商事主体必须遵照执行。

这种强制性规范设立的目的除了维护个体的利益，更多的是维护公众的利益，它不同于确认型规范，它不是对商事主体自行约定的强制性规范的确认，而是一种国家创制，正是在此意义上，这种规范可以称为国家介入型强制性规范。在当代，这种强制性规范已成为商法中的普遍现象，并同确认型规范相并存。国家介入型强制性规范的产生是历史的必然，正如马克斯·韦伯指出的，“习惯、惯例至今仍影响着契约义务的私人利益和通过对财产的互相保护而实现的共同利益。但是，这些影响随着传统的崩溃而减弱”，“现代商业交往的节奏需要法律制度，即具有强大拘束力保障的制度，具有可确定和可预见作用”。[7]

二、商法强制性规范的性质

商法强制性规范的性质是指其公法或私法属性，这是当前理论界较有争议的一个问题。同时，分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。当然，由于商法同民法之间的亲缘关系，在分析商法强制性规范的性质时首先界定其同民法强制性规范的关系也是必要的。

（一）商法强制性规范同民法强制性规范的关系

民法中的强制性规范大量存在，有学者将民法中的强制性规范（即所谓“内设型强制性规范”）分为两类：一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范，如自治行为的主体资格（权利能力和行为能力）、自治行为在法律上如何形成（法律行为的成立要件和生效要件）、自治行为的对象如何在法律上识别（如物权法定和公示公信原则）等等；二是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范，如通往民事程序法“管道”的强制性规范（《合同法》变更权、撤销权、债权人的代位权和撤销权），通往民事特别法管道的强制性规范（《物权法》关于“不动产登记”的规定与《不动产登记法》的适用）和通往公法管道的强制性规范，等等。[8]那么，商法强制性规范同民法强制性规范的关系该如何界定呢？

显然，界定这两种规范之间的关系同定位商法与民法之间的关系密不可分，后者是前者的前提。但是，关于民法同商法关系的争议一直存在。有学者认为我国只存在独立的民法部门，而并不存在一个商法部门，各个商事法律不过是民法的特别法，“我国民法作为调整社会市场经济活动的基本法，是千千万万种交易关系的抽象化的法律表现。……调整市场经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系……确切地说，所谓商事法规也是民事法规”。[9]有学者则力证商法不是民法的特别法，“没有一个现代国家会认为商法是特别法的观点是正确的”，[10]并认为商法“从一开始就与民法毫无关系”。[11]显然，这两种观点都有问题，现在民商法理论界的主流观点是：商事主体之间的商事活动依然属于平等主体之间的财产关系内容，商法的内容和原则要受到民法基本原则的指导和约束，但这也不能成为认为商法为民法特别法和否定商法独立性的理由，商法调整市场经济活动中一个独立的领域，民法虽然也可以对其进行调整，但其重点并不在于此，“民法虽然是主要调整财产（经济）关系，但民法就其产生和演变来说，对人（其中特别是公民）自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此，对民法来说，只有人本身才是目的，而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置，把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容，而不注重对人类理性的提升和确认，那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。”[12]

基于此，对商法强制性规范同民法强制性规范的关系易于界定。尽管民法可以统摄商法，从而民法强制性规范可以涵盖商法强制性规范，但由于商法的独立性，商法强制性规范调整的对象不同于民法强制性规范，后者不专门涉及商事活动领域，本文讨论的商法强制性规范也仅指专门调整商事活动的强制性规范。

（二）不同类型的商法强制性规范具有不同的性质

国内不少学者将商法强制性规范笼统地称为“公法化的私法规范”。这种称谓并无不妥，但就认识其性质来说则会导致疑问，即，“公法化的私法规范”到底是公法规范，私法规范，还是介于公、私法之间的“第三类规范”？公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯，他的划分标准是：规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选人等法规；规定个人利益的为私法，如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”；而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’。”[13]尽管现在大陆法系国家的公、私法划分标准同罗马法的有所差异，[14]但本质上没有发生改变，现在公法类法律仍然是指涉及公共利益的法律，私法类法律主要涉及私人利益。[15]一种法律规范可以以纯粹公法规范、纯粹私法规范或者既有公法内容又有私法内容的规范的形式存在，但在第三种情况下，理论上仍然可以对其进行拆分，进一步区分出公法规范和私法规范，正如日本学者美浓部达吉指出的：“公法和私法在相互接触的区域间极为近似，欲截然区分为二，殊非易事，但是，这和在自然科学的领域中，动物和植物于其相近的境界内，彼此的区别也不常明了一样，不能成为否定二者区别的理由。”[16]因此，严格意义上规范只以两种形式存在，公法规范或者私法规范，同样，商法强制性规范要么属于公法规范，要么属于私法规范。

首先，国家确认型强制性规范属于私法规范。前文已分析，国家确认型强制性规范是在商法从传统习惯法到近代国家商事立法过程中产生的，这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范，国家不过是对其予以承认或立法确认。因此，国家的作用仅仅是保证传统商事习惯法中的强制性规范能以国家强制力保障实施。换句话说，国家并没有介入商事活动，国家强制也未改变这种强制性规范自治强制的性质。基于此，我们可以认定这种国家确认型强制性商法规范仍然属于私法规范。这种私法属性的强制性规范虽然产生于近代商法，但一直被延续下来，在现代商法中也随处可见，如有关违约责任、合同解除等内容的一些（当然并非所有）规范。当然，从其产生根源来看，这种规范还可以追溯到最古老的商事习惯和习惯法，它们产生于商事主体之间的约定和习惯，是意思自治的产物。
山东省青岛市人民政府


青岛市人民政府令第153号

　　《青岛市爱国卫生工作规定》已于2003年5月19日经市十三届人民政府第3次常务会议审议通过，现予公布，自2003年7月1日起施行。
　　 市　长　　夏耕
二○○三年五月二十七日


青岛市爱国卫生工作规定

第一章　总　　则
第一条　为加强爱国卫生工作，改善城乡居民生活环境，提高全社会卫生水平和人民健康水平，促进经济发展和社会进步，根据国家有关法律法规，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条　爱国卫生工作是以强化社会卫生意识，消除危害健康因素，改善生活环境，提高生活质量，保障人民健康为目的的社会性卫生活动。
　　第三条　各级人民政府应当加强对爱国卫生工作的领导，把爱国卫生工作纳入国民经济和社会发展计划，与精神文明建设考核相结合，与国民经济和社会事业共同发展，提高辖区卫生水平。
　　第四条　爱国卫生工作实行政府组织、分级负责、部门协调、群众参与、科学治理、社会监督的方针，坚持条块结合、以块为主的原则，实行目标管理和部门分工负责制。
　　第二章　机构与职责
　　第五条　市、区(市)、镇(街道)爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫会)在本级人民政府领导下，组织开展辖区内的爱国卫生工作，对辖区内的爱国卫生工作进行监督和指导。
　　第六条　市、区(市)爱卫会设立办公室，爱卫会办公室是爱卫会的办事机构，具体负责爱卫会日常工作，组织开展辖区环境卫生、单位和居民区卫生、村镇卫生、除害防病、食品卫生、农村改水改厕及健康教育等爱国卫生各项活动的督导、检查和评比。
　　爱卫会办公室经费、设施的配置，应当适应其工作需要。
　　第七条　爱卫会各委员单位应当按照职责分工，做好各自的爱国卫生工作。
　　第八条　机关、团体、企业、事业单位及其他组织应当成立爱国卫生组织，确定办事机构和人员，在爱卫会的统一领导下，开展本系统、本单位的爱国卫生工作。
　　第三章　制度与管理
　　第九条　每年四月为全市爱国卫生活动月。爱国卫生活动月期间，各级爱卫会应当结合当地实际，重点解决群众关心的卫生问题。
第十条　城市应当开展以环境卫生、单位卫生、居民区卫生、除害防病和健康教育工作为主要内容的爱国卫生活动，逐步建立城市卫生长效管理机制。
　　第十一条　农村爱国卫生工作，应当以普及科学卫生知识，改善农村饮水卫生条件，修建卫生厕所，完善卫生设施，除害防病，建立健全卫生保洁制度和生活垃圾处理制度等为主要内容，逐步推行农村卫生城市化管理。
第十二条　机关、团体、企业、事业单位及其他组织应当按照单位卫生标准，建立健全各项卫生制度，加强日常卫生管理。其基本卫生要求：
(一)按规定设置卫生设施；
(二)单位责任区卫生和内部卫生管理有序，无乱堆、乱放、乱搭、乱建、乱贴、乱画现象,无卫生死角,不焚烧废弃物；
(三)按规定的时间、地点和方式投放生活垃圾，无垃圾积存；
(四)食堂卫生清洁,各类食品符合卫生标准；
(五)厕所清洁卫生，防蝇设施完善，无蝇蛆和粪便积存，排污管道通畅，无污水、粪便冒溢；
(六)定期开展除四害工作，预防控制措施完善，“四害”密度控制在国家标准以内；
(七)单位环境建设符合硬化、绿化、美化要求。
　　生活饮用水源地、食品生产经营单位、公共场所、集贸市场的基本卫生要求，按照相应法律法规的规定执行。
第十三条　社区居委会、物业管理公司应当加强对城区居民楼院卫生的管理，建立健全各项卫生制度。其基本卫生要求：
(一)按规定设置卫生设施；
(二)定时清扫,保持卫生清洁；
(三)楼道、楼院无乱堆、乱放、乱搭、乱建、乱贴、乱画现象；
(四)不在楼道、楼院内饲养家禽、家畜、犬、鸽子等；
(五)楼院符合硬化、绿化和美化要求；
(六)楼院内的商店、饭店等单位的卫生和除四害工作应当达到标准；
(七)楼院内应当完善除四害预防控制措施，定期开展除四害工作，“四害”密度控制在国家标准以内；
(八)楼院内住户阳台、窗外、门口不设置、悬挂和摆设有碍观瞻的设施和物品。
第十四条　镇驻地及村庄应当设有爱国卫生组织,推行农村卫生城市化管理。其基本卫生要求：
(一)按规定设置卫生设施；
(二)生活垃圾集中消纳处置，无乱扔、乱倒垃圾、污物；
(三)道路平整，环境整洁，无土堆、粪堆及污水坑；
(四)庭院清洁，物品堆放整齐；
(五)村民饮用安全卫生水，使用卫生厕所；
(六)家禽牲畜实行圈养，村内不散养牲畜、家禽；
(七)完善除四害预防控制措施，定期开展除四害工作，“四害”密度控制在国家标准以内。
第十五条　市、区(市)、镇(街道)、有关部门和单位应当建立健全健康教育网络，采取多种形式开展健康教育工作：
(一)报纸、广播、电视等新闻媒体应当经常性地开展爱国卫生知识与健康教育宣传，并根据爱国卫生工作重点，适时开办专题栏目；
(二)机关、企业、事业单位及公共场所应当结合实际，设置健康教育和卫生知识宣传栏；
(三)各级各类学校应当按规定对学生进行健康教育；
(四)村镇主要街道设有固定的健康教育宣传栏或板报，定期更新内容。
第十六条　公民应当接受健康教育，参加健康教育活动，自觉维护公共卫生，遵守下列规定：
(一)不随地吐痰；
(二)不随地便溺；
(三)不乱扔、乱倒垃圾和污物、污水；
(四)不乱搭、乱建、乱贴、乱画；
(五)不玷污、损坏公共卫生设施；
(六)不在禁止吸烟的场所内吸烟。
　　第四章　监督与检查
　　第十七条　爱国卫生实行专业监督与群众监督相结合，社会监督与舆论监督相结合的监督机制。单位和个人有权制止或者向爱卫会办公室举报违反本规定的行为。对单位和个人的举报事项，爱卫会办公室应当督促有关部门按规定进行处理。
　　第十八条　各级爱卫会应当有计划地对各委员单位和下级爱卫会履行爱国卫生职责，开展爱国卫生工作情况进行监督检查。
第十九条　市爱卫会设立爱国卫生监督员，由市爱卫会聘任，并颁发统一的监督员证件和标志。爱国卫生监督员应当具备下列条件：
(一)热爱爱国卫生工作；
(二)熟悉有关爱国卫生工作的法律、法规、规章、政策和爱国卫生知识；
(三)遵纪守法，办事公道。
第二十条　爱国卫生监督员的职责是：
(一)对辖区内的爱国卫生工作进行监督、检查和指导；
(二)对违反爱国卫生工作有关规定的行为提出处理意见；
(三)执行爱国卫生的其他工作任务。
　　爱国卫生监督员实施检查时，应当佩戴标志，出示证件。
　　第五章　奖励与处罚
　　第二十一条　对在爱国卫生工作中做出突出成绩的单位和个人，按规定给予表彰奖励。
　　第二十二条　采用不正当手段骗取爱国卫生荣誉称号的，由授予荣誉称号的机关取消其荣誉称号，追回奖金、奖品；被授予荣誉称号的单位卫生水平下降，达不到有关标准的，由授予荣誉称号的机关取消其荣誉称号。
第二十三条　在爱国卫生工作中有下列行为之一的，由市、区(市)、乡镇(街道)爱卫会予以通报批评：
(一)不履行爱国卫生职责和义务的；
(二)不参加爱国卫生活动的；
(三)未建立健全必要的卫生制度或者制度不落实的；
(四)对督导、检查中发现的问题，不认真整改的；
(五)弄虚作假,搞形式主义的；
(六)违反爱国卫生工作规定的其他行为。
　　第二十四条　对违反爱国卫生有关法律、法规、规章的规定依法应予处罚的，由爱卫会相关委员单位依法予以处罚。
　　对爱卫会委员单位不履行管理责任的，市、区(市)爱卫会有权责成其依法履行管理责任。
　　第二十五条　拒绝、阻挠爱卫会有关委员单位执法人员和爱国卫生监督员执行公务或者打击报复举报人员，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定应当给予处罚的，由公安机关依法处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六章　附　　则
　　第二十六条　本规定自2003年7月1日起施行。1995年6月7日市人民政府发布的《青岛市市区居民楼院公共卫生管理规定》同时废止。