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浙江省方岩风景名胜区保护管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 11:47:02  浏览:8577   来源:法律资料网
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浙江省方岩风景名胜区保护管理办法

浙江省人民政府


浙江省方岩风景名胜区保护管理办法

省政府令第255号


第一章 总则

第一条 为了加强对方岩风景名胜区的管理,有效保护和合理利用风景名胜资源,根据《风景名胜区条例》、《浙江省风景名胜区管理条例》等法律、法规,结合风景名胜区实际,制定本办法。

第二条 方岩风景名胜区(以下简称风景区)是以丹霞地貌等自然风光为主要特色的国家级风景名胜区,包括方岩景区和五指岩景区。风景区的具体范围按照国务院批准的《方岩风景名胜区总体规划》执行。

第三条 风景区的规划、保护、利用和管理,适用于本办法。

第四条 风景区的规划、保护、利用和管理,应当遵循科学规划、统一管理、严格保护、永续利用的原则。

第五条 永康市人民政府应当加强对风景区保护和管理工作的领导,完善基础设施建设,建立和完善相关制度,督促方岩风景名胜区管理委员会依法履行管理职责,协调有关行政机关共同做好风景区保护和管理的相关工作。

方岩风景名胜区管理委员会(以下简称风景区管委会)在永康市人民政府的领导下,负责风景区的保护、利用和统一管理,依法行使下列职权:

(一)宣传和贯彻有关法律、法规、规章;

(二)负责风景名胜资源、文化遗产、自然生态环境的保护和管理,合理利用风景名胜资源;

(三)负责风景区的规划建设、旅游、宗教事务、安全生产、环境卫生、文化市场等管理工作;

(四)组织交通、电力和接待服务等设施建设;

(五)行使永康市人民政府依法授予和有关行政管理部门依法委托的其他管理职权。

风景区管委会的有关行政管理活动应当接受永康市人民政府相应行政管理部门的业务指导和监督。

第六条 任何单位和个人都有保护风景名胜资源的义务,有权制止、检举破坏风景名胜资源的行为。

第二章 规划

第七条 风景区规划是风景区保护、建设、管理和利用的依据。风景区规划分为总体规划和详细规划,由省建设行政主管部门组织编制。

总体规划经省人民政府审查后,报国务院审批。

详细规划由省建设行政主管部门报国务院建设行政主管部门审批。

第八条 编制风景区规划应当遵循以下原则:

(一)符合《风景名胜区条例》等法律、法规的规定;

(二)与永康市国民经济和社会发展规划相衔接,与永康市市域总体规划和土地利用总体规划相协调;

(三)保护自然生态环境,改善环境质量;

(四)保护以丹霞地貌为主要特色的自然景观,以及与自然景观相融合的历史人文景观;

(五)坚持严格保护、永续利用,防止风景区建设出现城市化倾向,避免对风景区进行过度商业化利用和对景点进行人工化改造。

第九条 总体规划应当突出风景区丹霞地貌的自然景观、书院文化和胡公文化遗迹的文化内涵,将风景区内自然、人文景观最集中、最具观赏价值的区域,划定为核心景区。

详细规划应当根据总体规划编制,按照核心景区和其他景区的不同性质、特点、范围,确定丹霞地貌等景点保护方案和基础设施、旅游设施、文化设施等建设项目的选址、布局与规模,并明确建设用地范围和规划设计条件等。

第十条 编制风景区规划,应当广泛征求政府有关部门、社会公众和专家的意见,必要时应当进行听证。

第十一条 风景区规划经批准后,应当向社会公布,任何单位和个人都有权查阅。

风景区规划必须严格执行,任何单位和个人不得擅自修改;确需对风景区规划有关内容进行修改的,应当按照国家规定的权限和程序报经批准或者备案。

修改和实施风景区规划对公民、法人或者其他组织的财产造成损失的,应当依法给予补偿。

第三章 保护

第十二条 风景区管委会应当加强对风景区内地形地貌、古建筑、古园林、古石刻、历史遗址、古树名木等风景名胜资源的调查,登记建档,并制定相应的保护和管理措施。

风景区管委会应当会同有关部门加强绿化造林、森林消防、病虫害防治、水体保护、地质灾害防治和环境污染防治等工作,保护自然环境。

风景区内的居民和游览者应当保护风景区的景物、文物古迹、水体、林草植被、野生动物等风景名胜资源和各项设施。

第十三条 永康市人民政府应当划定丹霞地貌保护范围,设立界址、界碑,并向社会公布,任何单位和个人不得毁坏或者擅自改变。

永康市人民政府应当制定和落实相应的措施,严格保护风景区内的地形地貌,保持丹霞地貌的独特性和完整性。

第十四条 在风景区内禁止违反规划设立各类开发区。

风景区内的建设应当严格遵守风景区规划。对违反风景区规划建造的建(构)筑物、设施,应当依法限期整改或者拆除。

风景区的核心景区内禁止违反规划建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建(构)筑物、设施;已经建设的,应当按照风景区规划逐步迁出。

第十五条 严格控制风景区内居民住宅建设。确需新建居民住宅的,应当在风景区规划确定的住宅建设用地范围内,按照统一规划建造。规划住宅用地外的现有住宅不得翻建、改建、扩建,但确因危房维护、消防安全等需要翻建、改建的除外。

永康市人民政府应当按照风景区规划和丹霞地貌保护要求,做好风景区内现有村庄的整治。

第十六条 风景区内建设项目的选址、布局应当符合风景区规划;建(构)筑物、设施的高度、体量、造型、色调等,应当保持风景区特色,与周围景观和环境相协调。

在风景区内进行建设活动的,建设、施工单位应当制订污染防治和水土保持方案,并采取有效措施,保护周围景物、水体、林草植被、野生动物资源和地形地貌;建设工程结束后,应当及时清理现场,恢复环境原貌。

第十七条 风景区内禁止从事下列活动:

(一)开山、采石、开矿、开荒、新建坟墓;

(二)修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施;

(三)烧荒或者在禁火区内吸烟、生火、燃放烟花爆竹;

(四)炸鱼、毒鱼、电鱼,以及从事水上餐饮经营活动;

(五)在景物或者设施上刻划、涂污以及损坏景物或者设施;

(六)砍伐林木,猎捕野生动物;

(七)在非指定地点烧香点烛;

(八)其他破坏景观、植被和地形地貌的活动。

第四章 管理和利用

第十八条 风景区管委会应当加强安全管理,落实安全责任制,制定和完善安全事故应急预案,预防和控制各类安全事故的发生。

风景区发生安全事故时,风景区管委会应当根据情况,立即启动相应的事故应急预案,采取有效措施,组织疏导、抢救,防止事故扩大,并按照有关规定及时上报。

第十九条 风景区管委会应当会同有关部门加强风景区内交通、通讯、水电、消防、卫生等设施的建设,建立健全各项管理制度,加强交通、消防、环境卫生、经营秩序等方面的管理。

风景区管委会应当在风景区内设置规范的标志和路标,在险要部位设置安全设施和安全警示牌,并定期对交通、游览设施进行检查和维护。

第二十条 在风景区从事《风景名胜区条例》和本办法禁止以外的建设活动的,应当依照《风景名胜区条例》第二十八条的规定,经风景区管理局审核后,依法办理审批手续。

第二十一条 风景区内经营者的经营场所、服务内容,应当符合风景区商业网点规划。工商行政管理部门在核发营业执照时,应当执行风景区商业网点规划。

经营者应当在指定地点、区域和规定的营业范围内依法经营、文明经商,禁止擅自搭棚、设摊、设点、扩面经营。

风景区管委会应当按照风景区商业网点规划对现有的商业经营场所进行整治,维护正常的经营秩序。

第二十二条 进入风景区的车辆,应当按照规定的路线行驶,在规定的地点停放。

第二十三条 风景区内的自然资源保护、利用和管理,文物保护和宗教事务管理等工作,还应当执行国家有关法律、法规的规定。

第二十四条 风景区内交通、服务等项目,由风景区管委会根据公开、公平、公正的原则,采用招标、挂牌或者随机确定等公平竞争方式确定经营者,并与经营者签订合同,依法确定各自的权利义务。

经营者应当按照规定缴纳风景名胜资源有偿使用费。

第二十五条 风景区门票收入和风景名胜资源有偿使用费,实行收支两条线管理,专门用于风景名胜资源的保护和管理以及风景区内财产所有权人、使用权人损失的补偿。

风景区门票收入和风景名胜资源有偿使用费的管理、使用,按照国家和省有关规定执行。

审计机关应当加强对门票收入和风景名胜资源有偿使用费管理、使用的审计监督。

第二十六条 风景区内禁止从事下列违反管理秩序的活动:

(一)随意丢弃塑料袋、易拉罐、餐盒等垃圾;

(二)强行或者以诱骗方式向游客兜售商品、提供服务;

(三)进行攀岩、高空表演、蹦极等活动;

(四)经营性饲养或者放养家畜家禽;

(五)其他违反风景区管理秩序的活动。

第二十七条 风景区管委会不得从事以营利为目的的经营活动,不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使。

风景区管委会工作人员不得在风景区内的企业兼职。

第五章 法律责任

第二十八条 违反本办法规定的行为,《风景名胜区条例》等法律、法规已有法律责任规定的,从其规定。

第二十九条 违反本办法第十三条第一款规定,毁坏或者擅自改变界址、界碑的,由风景区管委会责令其恢复原状,可以处200元以上2000元以下的罚款。

第三十条 违反本办法第十七条规定的,由风景区管委会按照下列规定予以处理:

(一)违反第(三)项规定的,责令改正,对烧荒或者在禁火区内吸烟、生火的,处50元以上300元以下的罚款;对在禁火区内燃放烟花爆竹的,处100元以上300元以下的罚款。

(二)违反第(四)项规定的,责令改正,对炸鱼、毒鱼、电鱼的,处50元以上500元以下的罚款;对从事水上餐饮经营活动的,处500元以上5000元以下的罚款。

(三)违反第(七)项规定,在非指定地点烧香点烛的,责令改正,可以处50元以上200元以下的罚款。

第三十一条 违反本办法第二十一条第二款规定,擅自搭棚、设摊、设点、扩面经营的,由风景区管委会责令限期拆除;逾期不拆除的,由风景区管委会代为拆除,费用由责任人承担,并可以处1000元以上2万元以下的罚款。

第三十二条 违反本办法第二十二条规定,进入风景区的车辆未按照规定的路线行驶,或者未在规定的地点停放的,由风景区管委会责令改正,可以处50元以上200元以下的罚款。

第三十三条 违反本办法第二十六条规定的,由风景区管委会按下列规定予以处理:

(一)违反第(一)项规定,随意丢弃塑料袋、易拉罐、餐盒等垃圾的,责令改正,可以处50元的罚款。

(二)违反第(二)项规定的,责令改正,对强行向游客兜售商品,提供服务的,可以处500元以下的罚款;对以诱骗的方式向游客兜售商品、提供服务的,可以处200元以上2000元以下的罚款。

(三)违反第(三)项规定,进行攀岩、高空表演、蹦极等活动的,责令改正,可以处50元以上500元以下的罚款。

(四)违反第(四)项规定,经营性饲养或者放养家畜家禽的,责令限期改正;逾期不改正的,可以处300元以下的罚款。

第三十四条 永康市人民政府、风景区管委会以及其他行政机关有下列行为之一的,由有权机关按照管理权限责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

(一)违反风景区规划在风景区内设立各类开发区的;

(二)超过允许容量接纳游客或者在没有安全保障的区域开展游览活动的;

(三)未在风景区内设置规范的标志和路标,或者未在险要部位设置安全设施和安全警示牌的;

(四)从事以营利为目的的经营活动的;

(五)允许风景区管委会的工作人员在风景区内企业兼职的;

(六)审核同意在风景区内进行不符合风景区规划的建设活动的;

(七)发现违法行为不予查处,或者不依法履行监督管理职责的;

(八)有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。

第三十五条 在风景区内有违反森林保护、野生动植物资源保护、文物保护和土地管理、环境保护、消防、工商、物价等法律、法规、规章规定的,由有关行政管理部门依法处理,或者由有关行政管理部门委托风景区管委会依法处理。

第三十六条 违反本办法规定,造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第三十七条 本办法自2008年12月1日起施行。





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  孝文帝太和改革以后,北魏国势进入极盛时期。北魏君主自诩为正统,垂法四海,遗泽流光之雄心益强。宣武帝元恪遵循太和改革的理论框架,热衷于制礼作乐。在对太和律加以补充和修改的基础上,制定了北魏律定本——正始律,北魏法律的可操作性大大提高。同时,通过全面、深入地将封建礼教与法律相结合,基本上完成了北魏法制的儒家化进程。
  一、北魏律定本——正始律
  太和年间的改革为推行举国一致遵行的封建道德规范做出了法制保障。太和年间制定的律令法典以及移风易俗措施,使封建意识形态深入基层。由于孝文帝及其后继者宣武帝等北魏帝王笃好儒家经典,大批博闻名儒因经术文史获得重用。帝王的提倡,为儒学复兴提供了汉末以来少有的机遇,北朝教育空前蓬勃发展。宣武帝时,“燕齐赵魏之间,横经著录,不可胜数。大者千余人,小者犹数百。”“士大夫子弟,数岁已上,莫不被教,多者或至《礼》、《传》,少者不失《诗》、《论(语)》。”“髦士盈朝,济济之美”。洛阳朝廷的官僚结构与昔日粗野不文已大相径庭。
  随着儒学研究的深入,现行律令不够完备,精密,适用时尚有“疑舛”的缺陷显现出来。于是,正始元年(公元504年)冬,宣武帝诏令制新律令,企图通过部分内容和文字的增删和调整,纠正北魏律的内部混乱,提高可操作性。
  正始定律,由太师彭城王元勰领衔主持。他“与高阳王雍、八座、朝士有才学者五日一集,参论轨制应否之宜”。当时参与议律者大致分为三类人:第一类是宗室诸王,他们参与议律,提高了议律的规格和权威性。第二类是现任或曾任司法、监察职务,富于司法实务经验的官员,他们的职业化程度高,可以提高立法反映和预测社会需求的准确性,提高立法质量,突出了制律令强调理论与实践并重的特点。第三类是中央文职官员,这些人儒学功底雄厚,参与议律令便于糅和礼法。正始律由这么一批名儒文士、具有专业法律知识的律家、从政实践经验丰富的官僚,“斟酌新旧,更加思理”,共同议定制成,其在礼法结合的深度和广度上无疑是超迈前律,故有“永作通制”之言。
  二、礼法结合思想的深化
  1.尊长卑幼,夫权本位,北魏前期,朝廷重视举告犯罪,忽略亲属相隐。正始年间修律,明确加以矫正,有关亲属容隐的规定正式入律:“律,子孙告父母、祖父母者死。”窦瑗引经阐释其意,云“父母、祖父母,小者攘羊,甚者杀害之类,恩须相隐,律抑不言。法理如是,足见其直。”也就是说,尊长纵有过恶,恩当容隐,卑幼若告,是蔑弃亲权,无人子之心,必须重惩以死刑。
  家庭内父亲的家长权、男尊女卑的法律地位得到明确肯定。北魏规定迁洛之民,死葬河南,不得还北。但若夫先葬在北,妇葬在南,“妇人从夫,宜还代(北)葬”。若妻坟在北,夫死于洛,则“不得以尊就卑”还北,违者犯法。这一规定针对游牧民族宗法观念,宗法秩序相对淡漠,强制予以矫正。
2.贯彻执行身份罪责制,礼为法本,意味着行法必须遵循礼来别尊卑、辨上下,对不同身份的犯罪者异其罪责。正始律非常明确地强调君主及皇族之特别人格、贵族官僚之特殊地位;对于亲属之间相犯,注意分辨相互身份,保证依身份定其罪责。
  (1)免官和官当细则的完善,在运用刑罚上优待官僚,自汉代就有削爵、免官之类以官和爵抵罪的方式,但多为权宜做法,尚未成为定制。在北魏前期,对于官僚犯罪,也有“以官爵除刑”的官当法,但较少运用。孝文帝改革以后,优免官僚的案例显著增加。到北魏后期,犯罪官吏被追究刑事责任时,大多能藉罚赎、除名、削爵、免官、官当等途径逃避斧钺流徒实刑。皇族的地位特殊,法律规定,他们犯罪,按例削减刑罚等级:“律,罪例减,及先帝之缌麻。”北魏还明确规定官爵折抵刑罚的方法:“五等列爵及在官品令从第五,以阶当刑二岁;免官者,三载之后听仕,降先阶一等。”官当适用的主体是有公侯伯子男五等爵位的贵族,以及官阶在从第五品以上的官僚。他们犯罪,以官阶抵当二岁徒刑。免官者,三年后降先阶一等复叙。
  以官爵折抵罪刑,有官爵完全当罪刑,也有免去所居官职,保留爵位,还有留官削爵。官职可以抵刑,爵位也可用于抵刑,但这两者也有不同,官阶代表职权大小,爵位指示政治地位、社会地位的高低和经济收益的丰寡;官仅及本人,爵可传后嗣;官多由功得,爵可因亲封;有官未必有爵,有爵大抵有官。若以爵抵刑已尽,尊贵地位永坠;而免官三年可降阶复叙。延昌二年(公元513年),经过群臣讨论,世宗批准了以爵邑抵罪除名后的起复细则,大致内容为有爵者犯罪除名,官职爵位尽失,三年之后,可以各降本爵一等起复。最低爵(散)乡男,爵位已无可降,依其官品起复。
  从北魏对以官、爵抵当罪刑的等级划分来看,既有晋律梁律的影响,也有自己的创造。它给犯罪官吏留下了重新入仕的门径,使他们的政治前途不至于轻易地被彻底断送。但北魏末期,官当的适用主体大大扩展,不再限于官品从第五品以上者。无官品、无禄恤的“中正”和官廷禁卫等流外勋人皆可以职当刑。特权滥施结果造成刑法威力锐减,吏治江河日下。
  (2)“八议”制度化,北魏后期,处理八议中人犯罪,要“依律上议”,由有司开具其犯罪事实及所坐罪名,应议之状,凑请集议。然后据旨召集一定范围内的官员评议犯罪人的罪与刑,议定奏裁。若所犯是常罪,通过评议即可获降减其刑的优待。故而请议不仅有提供从宽处罚机会的程序性的意义,也具有刑罚减等的实体性内容,说明“八议”已由过去的抽象的原则转变成为刚性的具体的制度。
  贵族官僚具有特殊身份,其犯罪不经皇帝批准,不得逮捕。法司审问犯罪的官僚,不得遽用刑讯。皇族尊贵,身份高于常人,“皇族有谴,皆不持讯”是其时惯例。当属籍疏远的宗戚恃特权凌法令十分严重时,朝廷规定“诸在议请之外,可悉依常法”,缩小了享受特权免刑讯的范围。总之,在北魏后期,周礼规定的“八辟”已成为广泛适用的法律制度,特权阶级从告诉开始,就合法地实际享有异于常规司法程序的优待。
  (3)亲属相犯依伦常断处,礼别上下贵贱、尊卑长幼、内外亲疏。家庭中,尊长对于卑幼有几近绝对的统治权、管教权。卑幼对尊长则须恭谨孝敬,惟命是从。因为亲属之间天性难夺,而又尊卑身份不同,按照儒家的伦理思想,亲属相犯,罪名和刑罚也应不同,追究刑事责任的原则该有差异。北魏后期对亲属相犯,拟罪之前,先查清相互之间的亲疏尊卑长幼关系,再依据服制详定刑罚等差,或加重,或减轻。凡是卑幼伤尊长,如杀祖父母、父母,处分重于常人相杀,所谓“害其亲者?”。 反之,尊长杀卑幼,刑事责任轻于常人。“祖父母、父母忿怒,以兵刃杀子孙者五岁刑,殴杀者四岁刑,若心有爱憎而故杀者,各加一等。”但如常人相杀,则处死刑。又如,常人之间,“掠人、掠卖人、和卖人为奴婢者,死。”但卖子只处一岁刑;卖五服内亲属如系尊长处死刑,如系周亲及妾与子妇者处流刑。由此可见,犯罪主体的特定伦常身份对于定罪量刑的重要影响。亲属相犯依伦常断处加强了礼在刑法中的比重,凸显了北魏法律规范的伦理色彩,将法律以伦常为归宿的发展趋向一展无遗。
  3.春秋决狱,春秋决狱,即在法律之外,引据公羊春秋为代表的儒家经典之要义评决狱讼。在汉代,春秋决狱十分盛行。孝文帝太和改革掀起了复礼议礼的热潮,儒家经学披靡风行。居津要者喃喃于朝堂,议事议政动辄引据经义,且以经学修养自淑自炫自重。此风气歆动流俗,比附经义论罪名、定刑度的春秋决狱愈演愈烈。一系列儒家具体法律观点由经义抽绎出来后,被贯彻于司法实践,北魏法律向“应经合义”纵身发展。
  北魏比较典型的春秋决狱案例:
  雁门有人杀害其母,刑虬引据“春秋之义,君亲无将,将而必诛”,论证逞凶肆恶害母的罪行不可轻恕,主张对凶犯之子也应处以连作从死,才是忠孝之道,存三纲之义。刑虬又提出,如若引用春秋“父子罪不相及,恶止于其身”的用刑原则,对害母凶犯之子即使恕死,也应将其流放荒远之地,禁止匹配,使凶恶之类杜绝繁衍流传。最终此案依刑虬的建议凶犯之子获刑。
  偏将军乙飞虎丧父,朝廷给假二十七月。虎并数闰月,诣公府请求复职。领军元珍斥责乙飞虎“麻衣在体,冒仕求荣,实为大尤,罪其焉舍!”主张引用《违制律》“居三年之丧而冒哀求仕,五岁刑”的规定惩之。三公郎中崔鸿抉隐究微,一一?综郑玄、王肃、杜预等博学硕儒计算丧期的方法,斤斤计较仔细推算后,断定乙飞虎是丧期恰满,不算冒哀求仕,但又责备他毕竟求职过于匆匆,“于戚之理,合在情责”。为惩罚其哀戚不切,判处鞭五十。
  4.明法慎刑与“覆治之律”北魏后期,士大夫们充分阐述儒家罚必当辜、不枉不纵的刑罚观点,使法制向明法慎刑方面显著发展。与此同时,北魏政府采纳郎中辛雄的建议,规定了关于及时有效地纠正错判和处理上诉案件的“覆治之律”:“律文,狱已成及决竟,经所绾,而疑有奸欺,不直于法,及诉冤枉者,得摄讯覆治之。”也即是说,当具备以下两个条件之一,即应予以复审:其一是对于“已成之案”,即已发生法律效力或已经执行的判决,若发觉其认定事实有误或适用法律失当,或有枉法徇情,出入人罪之嫌的;二是判决完毕,被判刑之人及其亲属向有关部门申诉冤枉。覆治之律的出现,说明北魏法制在向礼法结合的实体化发展之时,也为提高刑罚效益,自觉地补救本身的缺陷,不断在技巧和细节上改造完善自己。
  由孝文帝法制改革激起的儒学复兴和喧腾于朝野的议礼热潮,是正始以后经义全面占据法律领地的巨大驱动力。礼教观念几乎是前所未有地影响着法律,要求以法律权利的形式得到切实的确认。相应地,法律也越来越多地确认其存在,大量的礼教内容被提高到法律保护的地位。比较孝文帝改革前后违礼案件的多寡,处理案件的方式差别,再联系官当细则的完善,犯罪留存养亲等制度的建立,可看出,北魏后期法律活动的重心已从先前切实保护君权逐步扩展到保护官僚所代表的阶级特权,保护父权所代表的宗族秩序。刑罚观也由重报复重威慑向威慑教化并重转移。北朝法制正在向优化刑罚总体效益的方向前进。经由多次修律而总结汇成的正始律,作为北魏律之定本,集中了封建法律制度在北魏获得的适合其内在规律的发展成果。它的颁布,标志着北魏法制儒家化基本完成。

作者:北安市人民法院—崔文茂

律师的专家侵权责任

周大勇


摘要: 一些学者认为,律师侵权责任属于侵权法体例中专家侵权责任的一种类型, 是指律师在根据委托提供法律服务中,因过错给当事人造成损害所应承担的民事赔偿责任。 目前对律师承担专家责任的研究,必将随着侵权行为法的制定,对律师业产生较大的影响,并将在一定程度上影响律师事务所管理、律师保险等行业制度的发展方向,因此我们认为有必要对律师的专家责任作进一步的研究和探讨。

本文拟在一些学者研究律师的专家责任的基础上,分析律师承担“专家责任”的主体、责任的性质和范畴、过错的界定、赔偿等方面的问题,并提出在侵权法制定中如何规定律师的“专家责任”的建议。

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一、律师专家责任的概念和定义

部分学者认为,专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程(执业)中给他人造成损失所应承担的民事责任。 其定义包含几个方面的构成要素:1、责任的主体是“专家”。一般认为,这主要包括会计师、医师、律师、设计师、公证员等专业职业行业的从业人员;2、在履行执行职务过程有过错;3、造成损失; 4、损失应由专家承担或分担。依此概念,律师的专家责任应定义为:“具有法律专业知识,并且依法取得律师资格的执业律师,在向社会公众提供法律服务过程中,因过错给委托人造成损害时,依法应当承担的民事责任。” 但是,随着律师业的发展,律师的职业群体不断扩大,并存在专、兼职律师,还有公司律师、公职律师的区分;律师职业活动已广泛的触及到社会生活的方方面面;律师专业化分工细化和地域差异加大,上述概括性的定义不能涵盖律师职业的全部情况。

就律师承担“专家责任”的概念,笔者认为首先存在一个定名份的问题,律师是不是当然的“专家”?律师承担的责任能不能统称“专家责任”?《现代汉语词典》中“专家”的释义有二,一是“对某一门学问有专门研究的人”;二是“擅长某项技术的人”。这两个概念显有区别,第一个概念偏重的是指在学术上的权威的人士,英语称expert。如在诉讼法中,“专家”是特定的人,其对某一问题所作的说明作为“专家证言”,是帮助法院对专业的问题进行认定的证据形式,法庭一般可根据专家对某一问题有精深研究,值得信赖而采信其证言。这样的人,一般都有相应的资格认定,在我国如专业技术职称,学术头衔,或通过司法鉴定管理机构授予的资格。德国法律体系中,这一类专家(德:Sachverstaendiger)的资格应通过法院认定。

“专家”的第二个概念,则偏重于技术上的熟练和作为职业的运用,更为常见的称谓是“专业人员”(professional)。考察域外法律制度,我们所称的“专家责任”,实际上是与特定职业活动相关的法律责任问题,称为专业人员的法律责任,即“professional liability”。 专业人员是一种在社会发展过程中产生的职业化(professionization)现象,因为人有限的注意力已经不可能完成对生产和生活领域所有必需的技能的完全掌握,而必须通过交换或委托关系来满足,因此医师、设计师、会计师、律师等职业因为具有复杂的智力劳动的因素,而从其它社会职业中分离出来,成为专门的职业人员。

在我国,律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师的专业性体现为律师以法律科学为执业活动的依据和准则,运用规范的“法律技术”为其当事人提供服务,而非体现于其整个行业群体中的每一分子一定对于法律问题具有专家级的“话语权”。法律是一门涉及社会各个领域的科学,一个律师不可能在所有的法律领域都是专家;同时,律师作为职业人群中的个体,也不可能仅仅因为“取得律师执业证书”和“接受委托提供法律服务”就成为专家,因此,简单地把专业人员与专家等同,认为“我国的律师的执业活动都是专家的执业活动” 的提法欠妥,这种概念上的不细分,既不切和修辞学的要求,又不符合职业的实际情况。

因此,对于律师(也可以运用到其它专门职业)的责任,笔者认为应该定名为“专业人员”而非“专家”。

二、律师作为专业人员承担侵权责任的性质和范畴

对专家责任的性质主要有合同责任论、侵权责任论及混合责任三种不同观点。合同责任论认为专家责任是基于专业委托合同产生的民事责任。侵权责任论认为,专家责任虽然建立或开始于合同关系,但由于信息不对称,接受服务方很难期望实现意思自治,得到实质平等的保护,因而应在合同关系之外寻求对相对方的特别保护,这种保护只能以侵权行为法来调整。混合责任论认为专家的责任兼具两种责任的特点,甚至认为:“没有任何第二个债法领域中的合同责任和侵权责任之界限像这里这样的模糊。” 一些学者认为,法律允许受害人在合同责任与侵权责任中选择。还有的学者认为,只有对与专家有合同关系的当事人,专家负合同责任,但对当事人以外的第三人,才负侵权责任。

笔者认为,从侵权责任的产生来看,其从来就不排斥与合同责任存在竞合,只要在合同履行的过程中同时发生了侵害人身、财产、名誉等等权利的情况,受害人就拥有相应的选择诉权。问题是,如果家“专家责任”作为侵权行为法调整的一种特殊侵权形态,其就应与乘客在乘坐公交时因急刹车摔伤这样的普通的责任竞合情况相区别。只有确实因为“专家”的特殊身份而导致受害人以合同或一般侵权责任追偿存在困难,或不能得到充分救济时,才有必要引入的侵权责任。也就是说,“专家”责任应是专业人员在服务或委托合同之外,因为其特殊的“身份”和法律关系,而应被侵权法“兜底”的,以保护受害人得到充分的保护和救济的一种法定民事责任。既然如此,专家责任应当为一种特殊的侵权责任。

要确认侵权法如何来“兜底”,涉及到专家责任的范畴问题。就本文论述的律师的专业人员责任而论,一些学者认为,律师可能承担责任的情形主要有以下几种:(一)因违反合同导致的民事责任:指律师违反或不适当履行法律服务的委托合同规定的义务导致律师作为合同一方当事人应负的责任。这类责任行为包括未全面履行或不适当履行合同义务。前者如未能按照要求的规定内容提供法律服务,如承诺了但未能进行凋查取证、起草法律文书、立案、出庭等服务活动。后者包括提供法律服务的时间的不适当(如未按照规定的时间完成法律意见书、拖延提起诉讼的时间等)、主体的不适当(如合同指定由高级律师完成的法律服务,律师事务所指定刚执业的新律师完成)、形式和内容的不适当(如要求提供书面的文件、证据而未提供,计算错误等情形)和律师未尽合同法规定的随附义务(如即时提醒和通知当事人准备相关材料或重要的期日)。
(二)律师做出侵权性质的行为导致的民事责任:一些学者认为是指律师在执业过程中,因故意或过失损害了委托人被法律保护的权利,包括几种情况:1、遗失、损坏重要证据;2、泄露委托人的隐私;3、越权代理;4、利用职务之便牟取当事人争议的利益;5、侵占当事人的财产等等。
(三)专业失职造成的民事责任:一些学者认为这类行为一般包括几种情况:1、律师未在诉讼时效期内采取法律措施导致丧失当事人权利消灭、丧失胜诉权或上诉权等的。2、根据具体案情应当申请保全措施(包括证据和财产保全)而没有申请,导致不利法律后果的;3、律师对证据的收集、调取、运用不符合要求和职业规范,导致当事人损失的;4、律师对委托事务的法律性质、法律关系、法律主体分析错误,导致败诉的;5、律师对即将发生或明显可以预见到的法律风险不进行相应的提示和告之,导致当事人损失的;6、律师提供的法律解决方案严重不具备专业性,导致当事人增加商业成本、贻误商机或其它造成重大损失的;7、律师为当事人出具违法或虚假的、不可实现的、给当事人增加负担的法律意见,或存在重大遗漏、不正当披露信息致使当事人或其它第三人造成重大损失的等等。
就以上几种形态的“律师侵权责任”,笔者认为,违反合同导致的责任,不属于侵权法中的“专家责任”。因为当事人在与律师事务所签订的合同未能得到履行时,凭借合同的具体约定可以确认合同中律师的义务是否全部履行,在这种情况下,当事人完全可以通过违约之诉请求赔偿。以违约行为请求救济,相较普通侵权之诉,当事人所负的证明义务较低,只需证明合同关系的存在和约定义务的未能完成,而不用对过错、因果关系等复杂的法律技术问题。 根据合同法的一般原则,一方违反合同约定的,守约方有权请求继续履行合同、赔偿损失,如果双方约定的违约金等损失赔偿方式不足以弥补,当事人甚至可以请求法院根据实际情况进行调整。也就是说,对于律师在委托或服务合同中约定的违约情况,当事人完全可以通过合同法的规定获得救济,因此如在侵权行为法的体例中再把这部分内容包括进去,可能会造成体例上的混乱。

第二类的一般侵权的行为,应当也不属于侵权法中的“专家责任”,原因是这些侵权行为不属于专业人员提供服务中特有的侵权行为,当事人应通过普通的侵权之诉,或是合同之诉(如越权代理)的方式得到救济。如果因为律师等具有“专业人员”的身份,就将其服务过程中的普通侵权行为列入“专家责任”,将会因专家责任应适用的归责原则扩大,这对于专家群体是有失公平的。同时也可能导致立法体例上专家侵权与普通侵权的责任规定的竞合。

第三类是专业失职的责任,体现为律师虽然根据委托合同提供了服务,但其服务未能达到律师作为一个“专业人员”应具有的水准,或未能尽一个比非专业的普通人要求更高的注意义务,未能给当事人带来预期的利益或造成进一步的损害。在这类情况中,在很多情况下律师在表面上完成了委托合同要求其要处理的事务,而办案的记录、诉讼资料又掌握在律师手中,如同病人的病历由医院掌握,因此当事人如果以合同之诉的方式寻求救济,将会突显当事人的专业弱势和举证弱势,使其处于不利的地位。同样,如果当事人以普通侵权之诉的方式寻求救济,要由其证明律师的服务不具备专业水准的要求且导致损害,律师的行为与权益损害有直接因果关系也是十分困难的,甚至当事人连损害的程度和由此造成的损失大小都无从准确判断。因而对第三类的情况应属于侵权法中的“专家责任”,应由侵权法予以特别调整。在当前的司法实践中,最高法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》正是以侵权的民事责任形态,来规定律师和其它专业人员对于“因对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”应承担的责任,属于对专家责任的一种规定,当事人得直接适用该规定提起诉讼要求赔偿损失。这值得在侵权法的制定中予以借鉴。

三、确定律师专业人员侵权责任过错的标准

从上述的律师的“专家”责任的范畴界定可以看出,律师作为专业人员的责任是一种过错责任。专家责任属于过错责任,已是通说。大多数学者也认为,按照侵权法的一般原则,专家侵权的构成要件为过错、损失事实及因果关系。在侵权行为法的制定中,对损失事实和因果关系是运用事实进行证明的内容,而过错的认定应采用法定标准,但对于这一法定标准,因不可能在立法时对过错的种类和情形进行列举式的规定,因此有必要对律师作为专业人员所承担的“专家”责任进行立法概括。现行《律师法》第五十四条“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的由其所在的律师事务所承担赔偿责任”的规定,显然不能周延上述律师作为专业人员承担的侵权责任。该条规定既未对律师“专业”侵权和一般的合同违约或普通侵权加以区分,也仅将受害主体限于当事人,显然不符合侵权行为法对于专家责任的立法意图。并且根据前述讨论,专家承担侵权责任是其专业上的失职,也即过失导致。因此分析律师“专家责任”的过错标准,即律师作为专业人员,其行为在多大程度上具备可追究性或应由其承担责任,应从律师工作的特性加以分析。

与医师、会计师、设计师等其它行业相比,律师的工作具有更少的规范性和标准化,也没有特定的操作规程或计算标准。而且在实践中,各个律师在面对具体问题时所提出的解决方案和采取的具体措施,与其执业经验、智商水平、社会阅历、办事风格甚至当地的法制环境相联系,比如不可能要求一个普通西部县城的年轻律师在一项外资并购业务中(假设他受当事人委托),提供的服务具备一位北京的资深律师同仁的服务效率和服务水平。

在国外侵权法中,对于专业人员的责任,常用是否履行“合理谨慎”(reasonably prudent) 作为判断标准,并强调符合通常和习惯(ordinarily and customarily)的要求。 然而,“合理谨慎”的标准过于抽象,而以“通常”和“习惯”的概念因缺少判例支持,在我国以成文法系的审判实践中可操作性非常小。因此要在侵权法中规定专家责任,应结合我国律师业发展和审判实践的实际情况,找到一个容易理解、容易参照执行的标准。

随着我国经济和各行业的发展,一方面在律师行业内部,就一些特殊的服务领域,相关行业行政主管部门已经制定了一些规范性法律文件,特别是在证券、金融领域比较明显。如证监会和司法部共同颁布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》,其中的规定无疑可以作为认定在该专业领域内包括律师在内的专业人员的行为是否具有过错的标准。另一方面,近年来,我国的律师协会在逐渐推进各种类型律师服务的规范化,编制了一些指引性的规范,如《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》、《律师执业行为规范》等。这些行业规范或指引仅具有参考和借鉴作用,没有强制效力,似乎不宜作为确定律师侵权行为的依据。然而,有学者提出,专业人员隶属于具有一定职业水准要求的团体,这些团体为专业人员执业设定准则或守则,以约束共同的执业行为,并稳定团体的职业声誉和水平。因此团体中对专业人员执业的准则或范式的设定,是专业团体对内业工作的普遍应予遵循的规则和标准的科学总结,对专业人员、当事人和社会公众均有意义,若专业人员提供服务违反其所在团体制定的执业准则或守则,应当构成“专家”过失。 笔者认为,因对于过错的判断最终由法院作出,如果存在规范性文件的,当然可以由法院根据查证的事实直接适用,而专家团体制定的行业准则或行为范式,也可以作为法院判断事实的依据。但这里的一个前提是,这些规范和指引性文件应当是行业内部公认的,并且,应当是行业内部通过共同认可的程序,比如律师协会章程,制定并且向社会公布的文件,才能作为参考标准。另外,这一类专业规范应当是由国家级的专业团体,比如全国律师协会制定的,才具有广泛的适用性或能够代表该专业“平均且正常”的水平,也才对各地的审判实践具有指导性。

除上述两个标准外,有的学者还提出行业道德标准说,以及同类职业人员一般要求说。笔者认为,道德和法律的区别是明显的,法律是最低的道德,违反道德不一定违反法律,因此道德标准不应作为认定过错的标准。而以同类职业人员处理同类法律事务时一般应有的行为要求来判断,在举证过程中存在很大难度。还应该看到,我国律师行业的发展是随着国家的法制建设而发展的,当前法制建设进程还有很长的路要走,各地的发展又非常不平衡,即使在一个省、市内,经济发展水平和结构不平衡,也影响着律师的服务标准和水平,因此同类职业人员一般要求说尚不具备条件。另外,对于律师侵权的过错认定,一定要坚持法定标准,即使没有完善的标准体系,也不能以模糊的规范形式来兜底,否则将导致法官的自由裁量空间过大,可能导致法官“挟持”律师“专家”的局面,使律师行业的整体发展受到牵制。


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