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珠海市城镇国有土地使用权公开招标拍卖实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 10:04:28  浏览:8675   来源:法律资料网
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珠海市城镇国有土地使用权公开招标拍卖实施办法

广东省珠海市人民政府


珠海市城镇国有土地使用权公开招标拍卖实施办法

珠海市人民政府令第15号
  

《珠海市城镇国有土地使用权公开招标拍卖实施办法》已经1998年12月22日市人民政府第32次常务会议审议通过,现予发布,自1999年2月1日起施行。


市长黄龙云
一九九九年一月六日

                      珠海市城镇国有土地使用权
                       公开招标拍卖实施办法

  第一章总 则
  第一条 为规范我市国有土地使用权招标、拍卖出让行为,建立公开、公平、公正的地产市场秩序,根据国家和省的有关法律、法规规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市行政区域内从事城镇国有土地使用权公开招标,拍卖出让活动(以下简称土地招标、拍卖活动),适用本办法。
  本市行政区域内新增的经营性商用土地项目(含商品住宅、写字楼、商铺、宾馆、高级娱乐设施、餐饮业、加油站、仓储式商业等,不包括工业用地和依法划拨用地)用地,应当通过公开招标、拍卖方式出让。
  本市行政区域内的国有存量土地资产(包括历史用地、划拨土地使用权转让、工业用地、旧城镇改造用地改变为商用土地的),应当以公开招标或拍卖方式出让。
  上述交易项目应当在市建设工程、商用土地交易中心(以下简称市交易中心)挂牌公开进行。
  第三条 市人民政府规划国土行政主管部门(以下简称市规划国土部门),依法负责本市土地招标、拍卖活动的组织实施。
  市规划国土部门应当成立土地招标、拍卖小组,小组成员由市规划国土部门,监察部门、物价部门和其他有关职能部门负责人组成,具体实施土地招标,拍卖事项。
  第四条 土地招标、拍卖活动应有计划地进行。土地招标、拍卖年度计划由市规划国土部门会同市计划部门根据本市经济社会发展计划、产业政策、城市规划和省人民政府下达的年度用地计划指标制订,报市人民政府批准后实施。
  第五条 土地招标、拍卖的具体项目,应当在业经批准的年度用地计划指标内合理安排,全部纳入本年度市级基本建设投资计划,并由市规划国土部门会同市计划、建设等部门做好拟招标、拍卖地块的开发等工作。
  土地招标、拍卖的具体项目及方式,由市规划国土管理委员会确定。
  第六条 土地招标、拍卖活动应遵循合法,公开、公平、公正和诚实信用的原则进行,并接受社会、市监察部门以及上级土地管理部门的监督。
  第二章一般规定
  第七条 符合下列条件的境内外有地价支付能力的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定外,均可参加竞投(买)活动:
  (一)所有竞投(买)人在提交投标书或申请拍卖竞买时必须向市规划国土部门交纳不少于该项目标定地价总额5%的投标或竞买履约保证金;
  (二)竞投(买)人为有限责任公司、股份有限公司、股份合作制企业、非法人型的中外合作经营企业和联营企业的,应当提交企业董事会或股东会的决议书;
  (三)竟投(买)人为企业或其他经济组织的分支机构的,应当提交其企业法人或具有民事行为能力的上级经济组织的授权书。
  第八条 对土地成片开发出让项目、旧城改造搬迁项目或其他一些特殊用地项目,市规划国土部门可以在发布招标或拍卖公告内容中对竞投(买)人的资格作出具体规定。
  第九条 土地招标、拍卖的出让底价应以标定地价为基础,由市规划国土部门会同市物价部门制定,报市规划国土管理委员会批准后,由市规划国土部门授权土地招标拍卖小组实施。
  前款招标或拍卖的出让底价,不得低于标定地价的70%。
  招标、拍卖的底价应当保密。招标、拍卖小组成员和参加招标、拍卖工作的工作人员对底价负有保密的责任。
  第十条 竞投(买)人应当充分了解招标或拍卖地块的有关资料,遵守规则,依法参与竞投(买),不得弄虚作假或串通压价。
  第十一条 中标人或竞得人事先交纳的投标(竞买)履约保证金自动转为合同定金,可抵作地价款。没有中标或在竞买中没有成交的竞投(买)人,其交纳的保证金由市规划国土部门在确定中标人或竞得人后三日内予以返还。
  当以招标方式出让时,如果要求投标人必须同时提交项目详细规划设计方案、模型的,对没有中标的投标人,市规划国土部门可以报请市规划国土管理委员会批准,对参加投标人的规划设计方案综合评定优劣次序,发给适当的项目设计方案奖金。
  第十二条 土地招标、拍卖成交后,中标人或竞得人应按规定时间与市规划国土部门签订土地使用权出让合同(以下简称出让合同)。中标人或竞得人不按规定时间与市规划国土部门签订出让合同的,其交纳的投标(竞买)保证金以定金形式由市规划国土部门全部没收,并可以要求赔偿招标、拍卖过程中市规划国土部门支付的全部费用(含按本规定第十一条给投标人发放的设计方案奖金),该地块由市规划国土部门重新组织招标或拍卖。
  第十三条 中标人或竞得人所取得项目为商住用地、写字楼用地的,应当批准其直接取得单项房产开发经营权,有关部门应当予以确认并办理有关手续。
  第十四条 历史用地、划拨土地使用权转让,工业用地、旧城镇改造项目用地经批准改为商用土地的,应当由市规划国土部门就土地权属来源、是否交清地价、有无抵押查封等权利状况进行审核,报市规划国土管理委员会批准后,委托市规划国土部门在市交易中心实行公开招标或拍卖。招标或拍卖所得价款,按下列顺序进行分配:
  (一)交付招标拍卖的直接费用;
  (二)交纳国家税费;
  (三)按市政府规定的地价标准补交地价;
  (四)剩余价款(包括所得利润和土地增值)交还原土地使用者或申请拆迁人。
  前款土地招标或拍卖前,应当委托有资格的土地资产评估机构先行评估,评估结果经市规划国土部门确认后作为招标或拍卖的底价。
  第十五条 对招标、拍卖出让的土地,中标人和竞得人应严格按出让合同的规定进行建设,不得擅自改变规划。
  第三章土地招标,投标
  第一节 招标
  第十六条 进行土地招标,可选择以下其中一项条件确定中标人:
  (一)在投标书中报价最高者;
  (二)根据竟投报价与规划设计方案等,经评标小组对项目各因素确定权重综合评分后评定的得分最高者;
  (三)在竞投起算日开始的有效期限内最先付清(已汇入市规划国土部门指定的帐号内)按规定计算的宗地标定地价款者,或实际交付地价款最多并达到按项目计算宗地标定地价的90%以上者。
  第十七条 土地招标小组由七人组成。其履行职责时,以市规划国土部门名义进行。
  第十八条 土地招标的文件包括招标公告、标书。
  标书格式由市规划国土部门编制。
  出让合同的样式在提供标书的同时提供给投标人。
  市规划国土部门应于投标截止日前三十日在《珠海特区报》或《南方日报》及市交易中心发出招标公告,招标公告应当包括以下主要内容:
  ①土地位置、地块现状、面积、使用年期,用途、规划设施要求;
  ②投标人的资格和条件;
  ③投标人索取标书的时间、地点友招标文件工本费;
  ④投标地点和截止时间;
  ⑤出让底价;
  ⑥评标、决标方法;
  ⑦投标履约保证金数额和支付时间及方式;
  ⑧给付中标价款的方式;
  ⑨开标时间和地点;
  ⑩市规划国土部门认为需要公告的其他事项;
  第十九条 市规划国土部门更改招标公告内容的,应当在投标截止日七日前作出相应公告。
  第二节 投 标
  第二十条 投标人投标时应填写标书,并由法定代表人签名和加盖公章后密封。投标人为个人的,由投标人签名。
  投标人应在投标截止时间前将标书投入标箱。
  标书投入标箱前,市土地招标小组应当对投标人的资格进行审查。投标申请人除应符合本办法第七条规定和招标公告的条件外,还应当提交下列文件和交纳不低于公告数额的履约保证金:
  (一)营业执照副本,法人代表证明书,法人代表的身份证影印件(个人投标的为投标人身份证影印件);
  (二)投标人委托他人进行投标的,应当提供相应的委托文件。
  经审查符合资格的,由土地招标小组发给《投标许可证》。
  第二十一条 市规划国土部门按本办法第十九条规定公告变更招标文件内容的,投标人可在投标截止日前作出变更修改或撤销标书。
  第二十二条 投标的费用,由投标人承担。
  第三节 开标和定标
  第二十三条 土地招标小组应按招标公告规定的时间、地点开标。定标时,应有招标小组三分之二以上(含三分之二)的成员通过。
  第二十四条 招标按以下程序进行:
  (一)点算标书;
  (二)开启标书;
  (三)对标书和标书附件进行审查,对不符合规定的标书宣告无效;
  (四)评标和定标,确定出价最高者或综合评分最高者为中标人;
  (五)对中标人发出《中标确认书》;
  (六)由市公证机关出具公证书。
  第二十五条 下列标书为无效标书:
  (一)投标人不具备资格的;
  (二)超过投标时间所投的标书或截止日后所收到的邮寄标书;
  (三)标书或标书附件不齐全或不符合规定的;
  (四)标书或标书附件字迹不清,无法辨认的;
  (五)委托他人代理的,委托文件不齐全或不符合规定的;
  (六)重复投标的;
  (七)同一标书出现两个或两个以上报价的。
  对被认定为无效标书的,土地招标小组无须对投标人进行解释。
  在规定的投标期限内,有效标书不受投标标书数量的限制,但每个投标人只能提交一份标书。当有效标书只有一份,且其报价和其他承诺符合中标条件时,不妨碍该标书单独中标的权利。
  第四章 土地使用权拍卖
  第二十六条 土地使用权拍卖小组由五人组成。土地拍卖小组履行职责时,以市规划国土部门的名义进行。
  第二十七条 市规划国土部门在举行拍卖前可报市规划国土管理委员会批准,依据本办法第九条的规定设定拍卖底价。竞买人的最高报价未达到拍卖底价时,该报价不发生效力,主持人应当停止拍卖。
  拍卖底价应当保密,并在实施拍卖前向拍卖主持人启封。
  第二十八条 拍卖文件包括拍卖公告和竞买申请书。拍卖申请书由市规划国土部门编制。
  出让合同的样式应在提供拍卖申请书的同时提供给竞买申请人。
  拍卖公告应于拍卖三十日前在《珠海特区报》或《南方日报》刊载,在市交易中心公布。拍卖公告应包括下列内容:
  ①土地位置、地块现状、面积、使用年期、用途、规划设计要求;
  ②竞买人的资格要求和条件;
  ③竞买人索取申请书的时间、地点及拍卖文件工本费;
  ④拍卖的时间和地点;
  ⑤参加竞买的申请方法和申请的截止时间,包括竞买履约保证金的数额和交付时间及方式;
  ⑥给付拍卖成交价款的方式和期限;
  ⑦市规划国土部门认为需要公告的其他事项。
  第二十九条 拍卖人更改拍卖公告内容的,应在竞买申请截止日七日前作出相应公告。竞买人可在拍卖申请截止日前作出变更修改或者撤销竞买申请。
  第三十条 竞买人应在竞买申请截止日期前提出竟买申请,并提交下列文件和交纳不低于公告数额的履约保证金:
  (一)竞买申请书;
  (二)营业执照副本,法定代表人身份证明书、法人代表的身份证影印件(竞买人为个人的提供个人身份证影印件);
  (三)竞买人委托他人参加竞买的,应当提供相关的委托文件。
  第三十一条 竞买人应对竟买申请书的承诺承担责任并全面履行。
  第三十二条 竞买的费用由竞买人承担。
  第三十三条 拍卖小组对竞买人提供的申请文件进行审查,有下列情形之一的,为无效申请:
  (一)申请人不具备资格的;
  (二)申请文件在竞买申请截止日后收到的;
  (三)申请文件不齐全或不符合规定的;
  (四)申请文件字迹不清,无法辨认的;
  (五)委托他人代理,委托文件不齐全或不符合规定的。
  被认定为无效的申请的,土地拍卖小组无须对竞买人进行解释。
  第三十四条 土地拍卖小组对符合资格的竞买人发给编号的竞买标志牌。
  竞买标志牌代表竞买人的资格。拍卖进行中,在拍卖主持人新开价之前,竞买人不得撤回已经举出的竞买标志牌。
  第三十五条 土地拍卖小组应在公告的时间、地点进行拍卖。拍卖由拍卖主持人主持,由记录员对拍卖全过程作笔录。
  第三十六条 拍卖按以下程序进行:
  (一)竞买人显示标志牌,主持人点算竞买人;
  (二)主持人简介土地的位置、面积、用途、使用年期、规划要求和其他有关事项;
  (三)主持人宣布起价和第一次应价后叫价递增的幅度;
  (四)主持人报出起价;
  (五)竞买人应价;
  (六)主持人连续三次宣布最后应价而没有再应价的,主持人落锤;
  (七)主持人宣布最后应价者为竞得人;
  (八)拍卖人与竟得人签署《拍卖成交确认书》;
  (九)公证机关出具公证文书。
  第三十七条 《拍卖成交确认书》应包括下列内容:
  (一)拍卖人,竞得人的名称(姓名)、地址;
  (二)拍卖标的;
  (三)拍卖成交时间、地点;
  (四)竞得人对银行支票,汇票即时支付的承诺;
  (五)签订出让合同的时间、地点;
  (六)违约责任及争议解决的方式;
  (七)其他需要约定的事项。
  第五章法律责任
  第三十八条 违反本办法第十四条规定,历史用地、划拨土地使用权转让、工业用地、旧城镇改造项目用地经批准改为商用土地,不按本办法委托市规划国土部门在市交易中心实行公开招标,拍卖而私自出让的,其交易结果无效,市规划国土部门,计划部门,建设部门不予办理有关手续,因此产生的法律后果由责任人承担。
  第三十九条 竞投(买)人以弄虚作假等欺骗手段非法取得土地使用权的,由市规划国土部门报市规划国土管理委员会批准收回其土地使用权并处以每平方米50元的罚款;对有关责任人由其所在单位或市行政监察部门追究其行政责任,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十条 政府工作人员在土地招标、拍卖活动中,接受贿赂、泄露秘密、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或市行政监察部门追究其行政责任;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第六章附则
  第四十一条 凡在本办法实施前经市规划国土管理委员会批准的商用土地,已经发出《建设用地批准书》的,用地单位可按有关法律、法规和市人民政府的原有规定继续办理用地报建手续。
  第四十二条 本办法由市人民政府负责解释。
  第四十三条 本办法自1999年2月1日起施行。



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重视和加强青少年的个性发展

杨 峰

21世纪是以知识经济为主导的世纪,需求的个性化是21世纪的基本特征。为此,我国推出人才强国的战略,而人才强国战略的理念是科学的人才观。科学的人才观认为,人才具有多样化、层次性和相对性;人人都可以成才。这就形成了我国由应试教育到素质教育、精英教育到大众化教育的转变。素质教育、大众化教育是知识经济发展的要求,它不仅要求培训学术型人才,同时要求培养众多类型的各具特长的创新型人才。
素质教育、大众化教育促进了青少年的个性发展,已取得了一定的成效,但我们应该看到:“应试教育”虽然已受到社会的强烈抨击,但它仍有一定的教育市场;大众化教育中的职业技术教育有待于发展和规范;相当一部分青少年的个性得不到发展和充分利用,缺乏动手、生存或就业等能力。众所周知,青少年是祖国的未来、民族的希望,青少年强则国家强,青少年兴则民族兴。重视和加强青少年的个性发展,使各具个性的青少年人人都能充分发挥自己的兴趣、爱好、特长,最终实现人人都成才,成为社会各行各业的栋梁之才,是我们实施人才强国战略的当务之急。
一、发展个性是青少年成才的基础
什么叫个性?个性是指一个人在其生活、实践活动中经常表现出来的、比较稳定的、带有一定倾向性的个体心理特征的总和,指一个人区别于其他人的独特的精神面貌和心理特征。个性对于一个人的活动、生活具有直接的影响;对于一个人的命运、前途有直接的作用。个性是大脑结构的特征,我国通称为禀赋,一般表现为个人的兴趣、爱好、特长。从这个意义上讲,人人都有个性。
我们说,发展个性是青少年成才的基础,这是现代科学研究的重要成果。著名心理学家霍华德纳于1983年提出,后经十几年的补充,提出了多元智能理论。他说:“我觉得更好的教育是注重个体发展的教育,这种教育不是自私,也不是自我中心,而是要求教育工作者在最大程度上了解每一个儿童,知道他们的长处和短处,更好地提供教育措施,更好地测量评价他们,让儿童能够在最大程度上发挥潜能”。盖洛普公司的一项连续30年的研究报告阐述的中心主题是:每个人都有天赋!只是大部分的天赋不是被摆错了位置,就是没有努力或没有正确的方法发掘自己的内在天赋。
有的人反应不快,但很有耐心;有的人拙于言词,但长于策略性思考;有的人天赋就有迷人的特质;每个人的天赋都是持久而独特的;每个人的最大成长空间在于他最擅长的领域;只要找到自我天赋,并将之在正确的地方发挥到极大值,你我都可以是快乐天才。
事实上,由于先天的条件和后天的影响,每个青少年都有自己的独特性,不同的认识特征、不同的兴趣爱好、不同的欲望要求、不同的价值取向、不同的创造潜能,铸造了青少年千差万别的个性。创造性的培养是以青少年个性的健康发展为基础的。个性的充分发展,能极大地激发创新精神和提高创新能力,因而充分发展个性,是促使青少年成才的不可缺的条件。
我们国家教育的一个突出弊端,是过分强调共性,忽视甚至抹杀个性。新中国成立后,在高度集中统一的体制下,全国统一教学计划、统一教学大纲、统一教材,带来了严重后果。其一是,与这种“大一统”要求不相适应的学生的个性——兴趣、爱好、特长被扼杀了;其二是,即使是与这种“大一统”要求基本适应的学生,但由于这种“大一统”是取其“中间水平”为着眼点的,于是那些更有特长,有更高发展的“要求”,也不能得到满足,只能停留在“中间水平”上。这也就是为什么我们缺乏创新人才的原因之一。
二、个性化教育是青少年成才的关键
在当今这个多元化的大变局的时代,学习、成长早由以前的“自古华山一条路”变成了今天的“条条大道通罗马”。既然是条条道路通罗马,那么就要充分尊重个性,进行个性化的学习,走个性化的道路。
然而,我们现在有的学校,还没有走出“应试教育”的重围,没有重视或者完全不考虑学生的个性特点,老师讲一样的内容,有的学生虽然已经了解了,但还是叫他们上课听讲;而有的学生程度太差,听得一知半解,但老师讲完了就再也不讲了。我们用刻板的定规将千姿百态的人“整齐划一”,不同资质的人输进去后按着同样的标准、同样的程序、同样的时间予以统一制造。难怪南怀瑾先生说过这样一句话:“现在天下父母以及所有老师都在做一件事”——到底做什么事呢?——“都在残害我们的幼苗”。当然这句话,在一个做老师、做父母的人听起来是不太舒服,也不愉快,但是很多的老师和父母都是做着这样的事,做着把天才变成庸才的事。
做一个成功的老师或父母,首先应当帮助孩子弄清楚孩子到底是一只鹿还是一只鹰,做到因材立志、因材为学、因材施教,让鹿去猛跑,让鹰去高飞。因此,是否能成才关键取决于家庭和学校是否对青少年进行个性化教育和进行符合教育规律的培养。那么我们就应该根据青少年的不同特点,努力发展其个性,寻找青少年的闪光点,确定并培养青少年的特长、兴趣、爱好,使其得到充分的发展,让孩子找到自己真正的人生坐标,实现自己真正的人生价值。
被誉为“发明大王”的爱迪生,8岁才上学,每逢课本上的知识考试,总是全班倒数第一。但爱迪生从小就对周围的事物充满好奇,喜欢幻想,爱做“白日梦”。比如,12岁的爱迪生当时想到一个问题:鸟儿能飞,为什么人就不能飞呢?他想,用柠檬酸加苏打制成的“沸腾散”吃到肚子里可以产生大量的二氧化碳。说不定用这个方法,人也就象气球那样能飞起来。于是,他便竭力劝说他家的帮工欧斯特喝下“沸腾散”。结果,欧欺特灌了一肚了的碳酸气,疼得趴在地上打起滚来。有一次,小爱迪生在火车上做实验而引起了火灾,险些闯下大祸。……爱迪生的这些行为,曾经引起他母亲南希的忧虑。但南希并不因噎废食而禁止孩子做实验,还一再鼓励孩子大胆地继续进行创造性的实验。正是这些创造性的实验,锻炼了爱迪生的创造性思维,加强了他的实际应用能力,促使了他迅速地走上了科学发明的道路。这就是南希根据儿子爱迪生的个性进行教育,使得爱迪生的个性充分发挥而成才的。
三、办学特色是“个性成才”的保证
青少年个性是否得到充分发展,即“个性成才”是否成功在很大程度上依赖于学校的办学特色。近年来,人们对发展个性的问题是越来直关心,越来越重视。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中指出:“大力发展职业教育,扩大职业教育招生规模。提高高等教育质量,推进高水平大学和重点学科建设,增强高校学生的创新和实践能力”。从而青少年的个性发展有了政策上的支持和保障。同时,我们也看到,从教育主管部门到许多学校和广大教师,从不同层面进行改革,采取了许多措施,并且开始取得成效。其中的一个亮点,就是人们越来越重视每一个学校都要办出自己的特色,认为办学特色是促进具有不同个性的学生都能得到充分发展的有效保证。英国的教训和美国的经验从正反两方面说明了这个问题。
英国的教训在于,把原来属于高等职业技术教育的学院都改为普通大学。而在这之前,把原来主要从事职业教育的技术中学和现代中学也逐渐改为综合中学,名义上综合中学既担负普通教育也担负职业教育,但由于高校教育忽视职业教育的导向,实际上在综合中学里是以为升学服务的学术居主导地位,职业教育则受到冷落。这样带来的恶果是:那些长于动手而拙于学术的学生,大批辍学,即使勉强去读那些学术型的学校,其个性——兴趣、特长也得不到发挥,抑制了这类人才的成长。即使大学毕业了,拿到学士学位后,依然难于找到合适的工作,于是出现“满街都是大学生”的不正常现象。
美国的高等学校,根据不同学生的兴趣、爱好及自己的实际条件,努力发挥优势,创办出自己的特色,在使不同个性的学生都得到发展的同时,学校自身也得到了发展,真正实现了“双赢”。
美国从学校满足学生不同的兴趣、爱好,努力办出特色,吸引不同个性学生的角度,评选最受欢迎的大学,反映高等教育发展的新趋势,非常值得我们重视。因为这种趋势反映了我们时代的特征。同时,在我国大众化教育中,要吸取英国的教训,处理好普通学校与职业技术学校的关系,大力发展职业技术教育,建立以能力为中心的培养模式,走产学结合之路,依托企业办学。
事实上,到了大众化阶段后,随着高等教育规模的扩大,学校之间争夺生源之战也愈演愈烈。这种状况,也迫使各级各类学校,必须根据自身的不同条件和社会及学生的多样化需求出发,努力办出自己的特色,吸引不同个性的学生,否则就会陷入困境,甚至倒闭。这种情况在一些发达国家已经屡见不鲜。因此,我们可以这样说,学校创办特色,是个性成才的保证,也是学校在激烈的竞争中求生存、求发展的必然选择。

作者单位:上高县检察院


  为进一步落实宽严相济政策,对犯罪的未成年人更好地体现以教育、挽救为主的方针,《刑法修正案(八)》对刑法关于普通累犯的规定进行了修改,增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定。根据修正后的刑法第六十五条,普通累犯的主体条件发生了变化,即犯罪分子在犯前罪和后罪时必须都是年满十八周岁以上的人。如果犯前罪时是不满十八周岁的未成年人,即使犯后罪时年满十八周岁,也不构成累犯。这一规定在行为人前罪是一罪时理解没有分歧。但行为人前罪是数罪或数个行为,且数罪或数个行为分别在十八周岁前后实施的,如何认定累犯则存在较大争议。有观点认为,累犯条款中明确规定“不满十八周岁的人犯罪的除外”,故只要行为人的数罪、数行为中有十八周岁前实施的部分,即排除累犯适用。笔者认为,上述观点有不妥之处,这种情形下是否成立累犯应当区分情况认定:

一、行为人前罪属于异种数罪,排除十八周岁前实施的犯罪后仍然符合累犯成立条件的,应当认定累犯。

例如行为人在满十八周岁前犯抢劫罪,满十八周岁后犯故意伤害罪,均被判处有期徒刑,数罪并罚后执行有期徒刑。在刑罚执行完毕后五年内,行为人又犯应判处有期徒刑的盗窃罪。此时,排除行为人满十八周岁前所实施的抢劫罪的前提下,其满十八周岁后实施的故意伤害罪与盗窃罪一并考量,仍然符合累犯的成立条件,则应认定累犯。换言之,若行为人所犯故意伤害罪仅被判处拘役以下刑罚,则不符合累犯成立的刑罚标准,不能认定累犯。

采取这一认定标准的主要理由是:1.与过失犯罪排除累犯罪适用中的处理规则保持一致。刑法第六十五条对过失犯罪也排除累犯罪适用,即行为人的前罪和后罪均是故意犯罪才能成立累犯。这里的前罪也存在数罪的可能。当行为人的前罪中既有过失犯罪又有故意犯罪,数罪并罚被判处有期徒刑以上刑罚时,并非行为人前罪中包含过失犯罪就一律不认定累犯。而应在排除前罪中的过失犯罪后,考察行为人剩余罪行是否符合累犯成立的条件。即行为人前罪中的故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚,则仍可成立累犯;行为人前罪中的故意犯罪仅被判处拘役以下刑罚,是与过失犯罪并罚后决定执行有期徒刑的,则不成立累犯。《刑法修正案(八)》将“不满十八周岁的人犯罪”与“过失犯罪”并列规定,则在处理时也应遵循相同的规则。2.如果仅因行为人在十八周岁前实施过犯罪就排除累犯适用,会导致量刑失衡和法律适用不公平。例如甲十八周岁后实施抢劫犯罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年内再实施判处有期徒刑的新罪,成立累犯。而乙与甲其他罪行相同,但在十八周岁前还有一起故意犯罪。如果认为乙不成立累犯,则意味着行为人罪行更多更重,却无法依累犯罪规定加重处罚。《刑法修正案(八)》对普通累犯作出立法调整,旨在加强对未成年被告人的保护。对行为人成年后实施的犯罪已独立符合构成累犯条件的,不应将这种权益过分延伸,否则与立法本意不相符。3.对累犯从重处罚,是因为其体现出了更深的主观恶性和人身危险性。从这一角度看,累犯主要是对行为人的评价而不是对行为的评价。因此,尽管行为人的前罪中包含了未成年犯罪的部分,但行为人满十八周岁之后的犯罪体现出了相同甚至更深的主观恶性和更大的人身危险性,以累犯对其进行评价就无不妥。

二、行为人的前罪属于同种数罪或数个行为的,不应认定累犯。

我们可以将这种情形进一步细分为两种情况进行探讨。

第一种情况是行为人满十八周岁后实施的行为不能单独评价为犯罪,但满十八周岁前实施的行为单独评价或与满十八周岁后实施的行为综合评价构成犯罪。如行为人属于多次盗窃构成犯罪的(数额不够犯罪标准),其中有1次盗窃行为发生在十八周岁以前,有两次盗窃行为发生在十八周岁以后;或是行为人有1次盗窃行为发生在十八周岁以前(数额较大),有1次盗窃行为发生在十八周岁以后(数额不够犯罪标准)。在这种情况下行为人满十八周岁前实施的行为对认定其犯罪起决定性作用,满十八周岁后实施的行为不具有独立性,将十八周岁前实施的行为排除后不符合累犯成立的条件,当然应当认定为“不满十八周岁的人犯罪”,并排除累犯罪适用。

第二种情况是不论行为人满十八周岁前的罪行情况如何,行为人成年以后实施的罪行单独评价就已经构成犯罪。这种情况,有观点认为即便不考虑行为人满十八周岁前实施的行为,对其满十八周岁后实施的行为单独进行评价也构成犯罪,当然应认定其属于犯罪时已满十八周岁,故不能排除累犯适用。但是这个观点忽视了一个问题,即累犯要求前后两罪均是判处有期徒刑以上刑罚之犯罪。

在异种数罪的情况下,由于是真正的数罪,每个罪有独立的宣告刑,是否符合累犯条件中的刑罚标准具有判断的可能。但在同种数罪的情况下,所有罪行按一罪处理,并只有一个宣告刑,对各个罪行不存在独立的刑罚裁量,也就失去了对累犯条件中刑罚标准的判断可能。换言之,虽然对被告人最终判处了有期徒刑以上的刑罚,但这是综合考量其所有罪行和所有量刑情节之后的结果。我们无法具体判断在排除行为人满十八周岁前的罪行后,剩余的罪行是否还应判处有期徒刑以上刑罚,更不可以假设被告人不存在各种从轻、减轻处罚的量刑情节。这实际上从理论上排除了认定累犯的可能。而且考虑到行为人成年后继续实施同种罪行,是一种典型的未成年阶段养成之人格特征的延续,与实施异种数罪的情况还是有差别。对这种情形不认定累犯有其合理之处。当然,这样处理存在与异种数罪情况下累犯认定方法不对等的问题,并可能造成二者量刑上的不平衡。这属于法律适用上难以克服的障碍,需要通过立法来进行完善。


(作者单位:北京市高级人民法院)

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