甘肃省测绘成果管理办法

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禁讨行政行为合法性之评析

张栋磊 王昕煜*


摘要：近日，全国各地一些大中城市相继制定了地方法规及地方规章，限制在一定区域内的乞讨行为并划定禁讨区。而乞讨行为，其本质是人身自由权的一种表现形式，划定禁讨区就是强制限制公民的人身自由权。因此，有关地方法规及地方规章的制定违反了《立法法》第八条的规定，禁讨行政活动缺乏法律依据。
自2003年6月《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废除后，国务院随即于同年8月1日实施了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》（以下简称《办法》）。但该《办法》并没有遏制日益猖獗的行乞现象，街头流浪乞讨人员反而明显增加。某些城市街头的乞讨行为已达到令人生厌的地步，其主要表现为跪乞、肢乞（利用自身肢体残疾赢取他人同情，然后借机行乞）、骗乞、强乞及有组织乞讨。上述现象的存在，不仅有有损国家民族的形象，更损害了社会公共利益，破坏社会善良风俗，威胁社会安定有序。针对此问题，全国各地一些大中城市根据国务院的《办法》，相继制定了地方法规及地方规章，如兰州市人民政府出台的《关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的通告》，苏州市民政局、公安局、城管局联合发布《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》，南京市民政局、公安局、城管执法局、卫生局联合发布的《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》，广州市施行的《关于加强对流浪乞讨人员救助管理的通告》。在以上地方法规及规章中，都限制了在一定区域内的乞讨行为并划定禁讨区，不过禁讨行政行为之合法性值得商榷，有进一步讨论的余地。
讨论禁讨行政行为合法性问题，首先必须理解禁讨区的法律本质，这是回答此问题的核心。禁讨区，顾名思义，就是强制禁止公民在一定地域范围内为乞讨行为。归结起来，其法律本质特征有二。首先，在禁讨区内，限制公民乞讨行为。对于乞讨行为的本质，中国社科院哲学研究所研究员徐友渔先生在《乞讨权利无须法律来证明》一文中指出：“最基本、最重要，值得作为示例列举出来。但这决不意味着，没有列举的权利就不是合法权利。” 其观点相当明显，即认为乞讨行为是公民的一项独立的权利即乞讨权。而浙江大学法学院郑春燕教授却主张乞讨是一种自由而非权利，其在《“乞讨权”存在吗？》一文中指出：“对于法律没有禁止性规定的事项，公民享有的仅仅是自由，而非权利，……对权利来说，其最重要的特征就是获得救济，……而乞讨者无权对被请求人的拒绝行为，寻求法定的救济途径。因此，乞讨并不是一种权利，至多只是一种自由。”笔者认为，乞讨行为既非一项独立权利，亦非仅仅是自由，其本质是人身自由权的一种表现形式。人身自由权，分为身体自由权及精神自由权。身体自由权，是指公民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内作为和不作为的权利；精神自由权，指公民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内，自主思维的权利。人身自由权的表现形式多种多样，诸如散步、歌唱、游泳等等。只要在法律未作限制的状态下皆可作为人身自由权，而不单独规定为散步权、歌唱权、游泳权等等。但需指出的是，并不是所有的人身自由行为皆可归入人身自由权，法律将某些最基本、最重要的人身自由行为作为示例列举出来，如婚姻自由权，被列举出来的事项便脱离于人身自由权而成为一项独立的权利。公民的乞讨行为在法律未作限制，亦未将其列举为乞讨权的状况下，其将归入人身自由权。认为未被列举出来的乞讨仅仅是自由，而非人身自由权的主张是根本错误的。在郑春燕教授看来，拒绝乞讨者的请求就被认为是侵犯了公民的乞讨行为自由，而乞讨者却无法寻求法定的救济途径，因此乞讨“至多只是一种自由”。分析郑教授的论点不难发现，其主张的根本立足点即拒绝乞讨请求就是侵犯公民的乞讨行为自由，笔者认为，这是对侵犯乞讨行为自由的错误理解。乞讨行为自由即公民可以按照自己意志为乞讨行为或不为乞讨行为的自由，其侵权途径只能是针对乞讨行为本身，诸如强迫公民放弃乞讨或者拘禁公民使其无法乞讨，至于乞讨行为的意图是否满足并不属于侵权范畴。其次，禁讨区内禁止乞讨行为具有强制性。在上述地方法规及地方规章中，都相应规定了禁讨的强制措施，如兰州市《关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的通告》就规定，对不听劝阻、执意在上述区域行乞、露宿，影响市容市貌公共卫生的；或在上述区域公共场所强索强讨、进行流浪活动、扰乱公共秩序的，依照相关规定予以处罚。再如苏州市《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》规定，对不听劝阻的乞讨者，要遣送到民政部门，对屡劝不听者，还可以进行罚款、治安拘留，移送回原籍，严重的将追究刑事责任。
分析了禁讨区的本质为强制限制人身自由权，不难发现，禁讨行政行为缺乏法律基础，其违反了《中华人民共和国立法法》有关规定。《立法法》第八条明确指出：“　下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；”而对于制定法律的主体，根据《立法法》第七条规定，只能是我国最高权利机关的全国人民代表大会及其常务委员会。就目前来看，全国人民代表大会及其常务委员会并未制定相关法律，强制限制乞讨行为，而只有某些地方法规及规章对乞讨行为作了强制限制，由此，行政机关的禁讨活动就失去了法律根据，结果便导致了行政机关的禁讨活动的非法性。但就目前情况来看，乞讨行为已严重损害了社会利益，有必要对其有所限制。限制乞讨行为的立法在国外早有先例，如新加坡法律将乞讨行为明确规定为犯罪行为，美国哥伦比亚州亦划定了禁讨区。我国亦可以制定相关法律，以使禁讨行政活动有法可依，避免行政机关无法可依的尴尬境地。
*单位：华东政法学院


甘肃省兰州市人民政府


兰州市人民政府令［2007］第4号


　　《兰州市涉案财产价格鉴证管理暂行办法》已经2007年9月29日市政府第22次常务会议讨论通过，现予公布，自2007年12月1日起施行。


市长　张津梁
二○○七年十月二十二日



兰州市涉案财产价格鉴证管理暂行办法




　　第一条　为加强涉案财产价格鉴证工作，规范涉案财产价格鉴证行为，保障司法、行政执法和仲裁活动顺利进行，维护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国价格法》、《甘肃省价格管理条例》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。



　　第二条　本办法适用于本市行政管辖范围内的涉案财产价格鉴证工作。



　　第三条　本办法所称涉案财产价格鉴证，是指市、县（区）价格主管部门所属的价格鉴证机构接受国家司法、行政执法机关和仲裁机构（以下简称“委托机关”）的委托，对需要确定价格的涉案财产进行的价格鉴定、认证和复核裁定活动。

　　前款所称涉案财产是指委托机关在办理刑事、行政、民事案件以及其他各自管辖的案件过程中所涉及的各类有形财产和无形财产。



　　第四条　涉案财产价格鉴证应当遵循合法、公平、客观、公正的原则。

　　价格鉴证机构及鉴证人员应当依法独立进行涉案财产价格鉴证活动。

　　任何单位和个人不得干涉价格鉴证机构及其人员依法进行的价格鉴证活动。



　　第五条　市、县（区）价格主管部门负责本行政管辖范围内涉案财产价格鉴证工作的监督管理。

　　市、县（区）价格主管部门所属的价格鉴证机构，是涉案财产价格鉴证的专门机构，业务上接受上级价格鉴证机构的监督和指导。

　　法律、行政法规对涉案财产价格鉴证工作另有规定的从其规定。



　　第六条　公民、法人或者其他组织发现价格鉴证人员在涉案财产价格鉴证活动中有弄虚作假、徇私舞弊等行为的，有权向价格主管部门举报、投诉。

　　价格主管部门在接到举报、投诉后，应当及时进行调查处理，并将处理结果告知举报投诉人。



　　第七条　价格鉴证机构进行价格鉴证的涉案财产范围主要包括：

　　（一）依法扣押、追缴、没收、查封的财产以及依法应当强制执行的财产；

　　（二）价格不明或者价格难于确定的财产；

　　（三）对价格有争议的财产；（四）陈旧、残损或者使用过的财产；

　　（五）需要抵债、拍卖的破产企业的财产；

　　（六）依照法律、法规的规定，需要确定价格或者确定损失的其他涉案财产。



　　第八条　涉案财产价格鉴证费用，非刑事案件由价格鉴证机构按照国家和省级价格主管部门规定的收费标准收取，实行收支两条线管理；刑事案件价格鉴证所需经费由同级财政予以保障。



　　第九条　司法援助案件的涉案财产价格鉴证费用，应由当事人提出申请，经价格鉴证机构核实同意后予以减免。



　　第十条　价格鉴证机构是政府设立的专门从事涉案财产价格鉴证工作的非营利性事业单位。

　　价格鉴证机构不得从事中介经营活动。



　　第十一条　涉案财产价格鉴证人员应当依法取得价格鉴证资格证书，并经价格主管部门注册登记后，方可执业。



　　第十二条　价格鉴证机构可以根据涉案财产价格鉴证具体工作实际，聘请具有相应评估资质的专业人员参加涉案财产价格鉴证工作。



　　第十三条　价格鉴证人员在涉案财产价格鉴证活动中应当遵守职业道德、执业纪律和技术操作规范，依法承担接受质证的义务。

　　涉案财产价格鉴证人员不得有下列行为：

　　（一）泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私；

　　（二）出具虚假价格鉴证结论书；

　　（三）通过非竞拍方式购买或者委托他人购买所鉴证的涉案财产；

　　（四）索取、收受当事人的财物或者牟取其他不正当利益；

　　（五）利用在价格鉴证活动中取得的相关信息资料从事价格鉴证以外的其他活动；

　　（六）同时在两个以上价格鉴证机构执业；

　　（七）以个人名义接受涉案财产价格鉴证业务；

　　（八）法律、法规规定的其他违法行为。



　　第十四条　涉案财产价格鉴证实行回避制度。

　　涉案财产价格鉴证人员有下列情形之一的应当主动回避：

　　（一）是案件当事人、代理人或者当事人、代理人近亲属的；

　　（二）鉴证人员或者其近亲属与案件有利害关系的；

　　（三）鉴证人员担任过案件的证人、辩护人、诉讼代理人的；

　　（四）与案件有其他关系，可能影响涉案财产价格鉴证客观、公正的。



　　第十五条　涉案财产价格鉴证应当按照下列程序进行：

　　（一）价格鉴证机构审查委托机关鉴证要求并调集鉴证所需材料；

　　（二）接受委托机关的委托并指定鉴证人员；

　　（三）价格鉴证机构对委托鉴证事项进行鉴证；

　　（四）价格鉴证机构向委托机关出具涉案财产价格鉴证结论书。



　　第十六条　对需要进行价格鉴证的涉案财产，委托机关应当在案件调查、侦查、审理、裁决（定）、执行过程中和在拍卖、变卖或者抵债前，委托价格鉴证机构进行价格鉴证。

　　委托机关委托价格鉴证机构进行价格鉴证时，应当出具价格鉴证委托书，并按照鉴证机构要求如实提供相关情况和资料。



　　第十七条　价格鉴证委托书应当包括下列内容：

　　（一）委托方的名称和地址；
　　（二）需要进行价格鉴证的涉案财产名称、规格、型号、种类、数量、来源以及购置、建造、使用的时间、地点等；
　　（三）价格鉴证目的和要求；
　　（四）价格鉴证基准日期；
　　（五）其他需要说明的情况；
　　（六）委托机关加盖单位公章。



　　第十八条　价格鉴证机构收到涉案财产价格鉴证委托书后，应当对价格鉴证委托书内容及涉案财产进行审核查验，对属于涉案财产价格鉴证范围的，应当接受委托；对不属于涉案财产价格鉴证范围的，不予受理并说明理由。



　　第十九条　价格鉴证机构受理涉案财产价格鉴证委托后，应当指定两名以上的价格鉴证人员具体承办。

　　价格鉴证机构对鉴证数额较大、情况复杂的涉案财产价格鉴证委托，应当组成三人以上的价格鉴证小组办理，并经价格鉴证机构集体审定后作出鉴证结论。



　　第二十条　价格鉴证机构根据价格鉴证实际，有权要求委托机关协助进行现场勘察、查阅相关账目、文件、资料等，有权向涉案财产的相关单位和个人依法进行调查或者提取与价格鉴证活动相关的证明材料。

　　相关单位和个人对价格鉴证机构的调查工作，应当予以配合，提供真实、有效的情况和材料。



　　第二十一条　价格鉴证过程中需要对涉案财产进行财务审核、质量检验或者技术鉴定的，委托机关应当先行委托具有法定资质的机构或者聘请有相应资质证的专业技术人员进行审核、检验和鉴定。



　　第二十二条　价格鉴证机构在价格鉴证过程中需要留存涉案财产的，应当征得委托机关同意并办理留存手续，对留存的涉案财产应当妥善保管并及时返还。



　　第二十三条　价格鉴证机构应当根据涉案财产在价格鉴证基准日的重置价格、新旧程度、质量状况、变现因素、技术参数以及预期获利能力等因素，对涉案财产进行价格鉴证：

　　（一）涉案财产属于政府定价的，按照政府制定的价格鉴证；

　　（二）涉案财产属于政府指导价的，以政府规定的基准价格为基础，参照市场价格鉴证；

　　（三）涉案财产属于市场调节价的，按照市场中等价格鉴证。

　　国家对计价标准和计算方法另有规定的，从其规定。



　　第二十四条　价格鉴证机构对无法追缴、已经灭失或者形态发生改变的涉案财产，可以根据委托机关认定的证据材料，比照价格鉴证基准日同类实物形态的价格水平进行价格鉴证。



　　第二十五条　价格鉴证机构应当在委托约定的期限内作出价格鉴证结论，向委托机关出具涉案财产价格鉴证结论书。涉案财产价格鉴证约定期限不得超过法定的办案期限。

　　价格鉴证结论书应当包括下列内容：（一）委托方、受托方名称；

　　（二）涉案财产的名称、数量等基本状况；

　　（三）价格鉴证的依据；（四）价格鉴证方法和过程要述；

　　（五）价格鉴证基准日、结论和出具日期；

　　（六）其他需要说明的情况。

　　价格鉴证结论书应当加盖价格鉴证人员签章和价格鉴证机构公章，并附价格鉴证机构和人员的资质及资格证书复印件。



　　第二十六条　价格鉴证机构出具的涉案财产价格鉴证结论书，经委托机关依法确认后，作为涉案财产价格的认定依据。



　　第二十七条　委托机关对价格鉴证机构出具的价格鉴证结论提出异议的，可向原价格鉴证机构提出补充鉴证或重新鉴证申请，也可以直接向上级价格鉴证机构提出复核裁定申请。

　　案件当事人对价格鉴证结论持有异议的，可向原委托机关提出补充鉴证、重新鉴证或复核裁定申请，由原委托机关根据具体情况决定是否进行补充鉴证、重新鉴证或复核裁定。

　　异议申请或者补充鉴证、重新鉴证、复核裁定申请，应在自收到《价格鉴证结论书》之日起十五日内送达价格鉴证机构。



　　第二十八条　有下列情形之一的，价格鉴证机构可以不再进行重新鉴证或复核裁定：

　　（一）有关委托机关对该案件已经依照当时的法律、法规的规定审理结案的；

　　（二）案件当事人自收到涉案财产价格鉴证结论书之日起十五日内未提出申请的；

　　（三）在进行涉案财产价格鉴证后财产灭失或者发生变化，不能确认当时财产状况的。



　　第二十九条　未依法取得价格鉴证相应资质的机构，擅自从事涉案财产价格鉴证的，其出具的鉴证结论无效，由价格主管部门依照《价格违法行为行政处罚规定》予以处罚。



　　第三十条　价格鉴证机构未按照规定的职责权限和鉴证程序、方式进行涉案财产价格鉴证的，由价格主管部门宣布其价格鉴证结论无效，并应根据违反本办法的情形、情节轻重给予警告、责令其退还鉴证费用；情节严重的，给予价格鉴证机构负责人和直接责任人行政处分。



　　第三十一条　价格鉴证机构对留存的涉案财产未尽到妥善保管义务造成损失的，应当依法承担赔偿责任。



　　第三十二条　价格鉴证人员有本办法第十三条规定行为之一的，由价格主管部门给予警告；情节严重的，建议由发证机关依法吊销其执业资格证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



　　第三十三条　委托机关及其工作人员违反本办法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门或行政监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）索取、收受回扣或者牟取其他不正当利益的；

　　（二）委托没有法定资质的机构进行涉案财产价格鉴证的；

　　（三）故意提供虚假情况、资料或者非法干涉价格鉴证活动的。



　　第三十四条　涉案的服务价格鉴证工作参照本办法执行。



　　第三十五条　本办法自2007年12月1日起施行。