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论债转股市实施中的法律平衡

樊晓周


摘 要 改革开放过程中，国有企业社会负担过重、负债率过高，国有银行不良资产比率增高，严重影响中国经济的发展。国家从1999年开始实施“债转股”以期解决这一问题。几年来，债转股的实施取得了较好的成绩，但同时也出现了很多的法律问题，比如国有企业、国有商业银行与金融资产管理公司之间权利义务不对称，金融资产管理公司债转股过程中产生了各种各样的法律障碍，国家行政干预过度等等。作者首先提出金融资产管理公司应该有其独立的市场法人主体地位。接着，主要从法律上的权利与义务平衡机制的角度来分析债转股过程中的金融资产管理公司与国有企业、国有商业银行、国家之间现存的法律关系，指出：问题的根本原因在于国家、国有企业、国有商业银行与金融资产管理公司之间的法律权利与义务失去平衡。据此，建议进一步完善各主体自身的制度建设的同时，对各主体之间的法律权利与义务关系进行重新调整，促进债转股的顺利实施。并设想金融资产管理公司退出市场后，建立国家、国有企业、国有商业银行之间稳定、健康、高效的权利义务的三角平衡模式，不断提高中国经济的整体竞争力。

关键词： 债转股，金融资产管理公司，法律平衡

前 言

我国的国企改革已历经20年左右，从1980年进行的城市经济体制改革，以提高企业活力，放权让利为核心的早期试点，到农村联产承包责任制在企业的普遍推行；1984年开始的企业股份制理论和实践的积极探索，1999年实施债转股，都是为了让国有企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的独立市场主体，在日益激烈的国内国际市场上提高竞争力。
随着国有企业体制的转换、产业结构的调整，一些深层次的矛盾不断暴露：长期的企业所有者虚置、权责不明、粗放型经营等问题。国有企业改革20年来，占用了国家70%的信用贷款、80%的国内最好劳动力，目前却只能提供占GDP的30%的产出。（蒋思平，论债转股的风险与防范，《武汉金融高等专科学校学报》，2000.04）从资产负债率上来看，1980年为18.7%，1993年为67.5%，1994年为70%，其中流动性资产负债率高达95.6%。（李克明 李金华，债转股的法律障碍分析，《安徽大学学报》（社科版）2001.11）即便是我国1994年确定的100家现代企业制度试点企业，资产负债率也从1980年的30%升到1985年的40%直到1990年的60%，到1994年则高达75%以上。（刘存绪，国有企业债转股的风险及风险防范，《四川师范大学学报》（社科版）2000.09）过高的负债使国有企业的发展举步维艰，进而影响整个国有企业、国有银行改革目标的实现，也给国家财政负担带来潜在危机，危及整个国家经济的可持续发展。
国有企业的高负债、低效益使得银行债权难以实现，加上银行本身风险防范意识淡薄，形成高额的不良资产，据有关资料统计，1996年，国有四大商业银行的不良信贷资产比例为20%—25%，若按25%计算，高达12000亿元。而同年，国有四大商业银行的所有者权益与呆帐准备金合计仅仅3200亿元。（徐兆宏，债转股的法律问题，《甘肃政法成人教育学院学报》，2000.10）和国际通行银行呆账安全标准（6%—7%）相比，已经严重超过警戒线。虽然1997年东南亚金融危机时，我国金融系统幸免，但不能否认潜伏着巨大的危机。与此同时，国有企业状况不断恶化，信用体制下滑，银行的风险防范措施不力，不良信贷资产还在不断累加。这种状况使国有商业银行的生存和发展受到严重威胁，同时对存款人的利益以及整个社会信用体系都形成负面影响。
2000年，中国成为WTO种的成员国，向国际市场进一步开放。无论是国有企业还是国有商业银行，目前的经营状况和管理制度都面临着前所未有的冲击。不解决这些问题，我国的经济发展不仅难以应付挑战，抢占机遇，而且面临严重的金融、财政、经济等各方面的威胁，综合国力的提高、民族的富强只能是纸上谈兵了。
本文欲从债转股实施中，国家、国有企业、国有四大商业银行、和金融资产管理公司（Asset Management Corporation, 以下简称AMC）四者之间权利义务分配是否平衡的法律角度出发，分析债转股过程中各种法律风险、法律障碍等问题出现或者可能出现的原因。并根据分析结论，建议更为合理、有效、平衡、稳定的收益与风险、权利（权力）与义务（责任）的法律平衡机制。希望对债转股理论研究和现实实践有所贡献。

第一章 债转股的实施现状

第一节 债转股的特定含义、目的及程序
债转股的本意是债权人将对债务人所享有的债权依法转变为对债务人的股权投资行为。显然，这与我国目前实施的债转股的意义相去甚远。首先，我国的“债转股”不是债权到股权的直接转变，而把债权转让给第三人——AMC，再由AMC把所获债权转变为对债务人的股权。其次，我国的债转股有特定的范围，债务人只限于部分国有企业，债权只限于国有四大商业银行的不良债权。再次，我国债转股有特定的历史使命（即债转股的目的）和阶段性（完成不良资产的盘活即结束）。所以我国的“债转股”有特定的含义：“为解决国有企业债务过高，国有商业银行不良资产过多，通过国有企业和国有商业银行现代化企业制度改革，由国家组建AMC，依法收购国有商业银行的部分不良债权，将其转化为企业股权的一种改革手段。是狭义上的间接性的政策性债转股。”(安 丽， “债转股”的法律思考，《江汉论坛》，2002.10)
从现实问题分析，债转股主要为了解决两个问题，一是减轻国有企业沉重的债务负担并促进现代企业制度的建立，提高国有企业的竞争力；二是剥离并通过多种手段盘活国有商业银行的不良资产，提高银行的金融质量和信誉，防范金融风险。（张国红，债转股的风险于对策，《政法学刊》，2002.09）并借此解决政府财政吃紧的状况，从整体上促进中国经济的良性发展。
债转股的实施过程大致如下：第一，由国家出资建立AMC，并确定其运转机制；第二，由国家经贸委等推荐债转股企业名单并由AMC审核确认；第三，银行将转股企业的指定债权转让为AMC，第四，AMC将所持债权转化为企业股权对非股份制企业进行股份化改制；（蒋大兴，论债转股的法律困惑及其立法政策，《法学》2000.07）第五，AMC通过股权分红或者通过各种途径实现股权变现，实现不良资产的盘活。通过这样的程序，在完成国家确定的债转股目的后退出市场。

第二节 已经取得的成果
根据债转股的目的、程序和已有政策法律规定，1994年4月20日，经国务院和中国人民银行批准，第一家金融资产管理公司——信达金融资产管理公司成立。随后，东方、长城、华融金融资产管理公司也相继成立，分别负责处理中国建设银行、中国银行、中国农业银行、中国工商银行的不良信贷资产。同年9月2日，信达首次与北京水泥厂达成债转股协议。该方案实施后，北京水泥厂当年实现利润2000万元，企业负债率从80.1%下降到32.4%，进行了规范化股份公司重组，走上良性发展道路。(刘慧勇、赵克义、李艳锋，《债转股理论政策与运作》，中国物价出版社，200.3版，第61页)2000年11月1日国务院颁布了《金融资产管理公司条例》（以下简称《条例》）。截止2001年6月，国家经贸委向各资产管理公司共推荐债转股企业601家，已经与AMC签订“债转股”正式协议的有504家，其中盈利的企业有439家，占总数的87.1%，盈利较大的企业92家。平均资产负债率由原来的68.68%下降为45.62%。(邵书怀，对“债转股”问题的冷思考，《江苏商论》2001.01)在这一过程中，相关部门配合颁发了数量众多的法规和政策文件，促进债转股的顺利实施。

第三节 目前存在的主要障碍
但是，在这一过程中，由于债转股法律设计的不成熟，企业和银行制度的滞后，各主体之间权利义务的不明确状态，以及政府过多的行政干预等问题，使得债转股实施过程中出现很多的法律风险和法律障碍。例如，债权的硬约束变成股权的软约束，而同时AMC的股东权利却不能实现；容易导致企业的败德行为；AMC的义务过多而权利没有保障，约束机制不健全，容易导致AMC的逃避责任简单处理等不负责任行为；银行受益多而代价小，容易产生依赖和推委责任的心理。同时，债权投资的合法性问题、资产管理公司的投资额最高限度问题、最高抵押额合同的转让、国有股和法人股的流通问题等各种法律问题没有很好地解决，社会保障体系以及相应法律缺失、证券市场不成熟等等。这些问题的存在严重的影响债转股的目标的实现。(彭真明、何建华，债转股法律障碍分析，《武汉科技大学学报》（社科版），2002.03)

第二章 AMC的法律地位分析

第一节 设立AMC的必要性
改革开放以后，我国逐步向市场经济体制转变，国有企业、国有银行应该逐步被推向市场。成为独立的市场主体。 而国家则退出对企业、银行的直接控制，利用政策、财政、金融等手段对市场进行宏观指导。并基于提供良好的市场环境和服务设施，对主体收取税收。国家在经济上和国有企业、国有银行彼此独立又相互依存。在这种转型过程中，国有企业、国有银行、和国家之间最理想的模式应该是稳定的三角平衡，实现三赢。。
但是在事实上，国有企业并不能自主决策、自主经营而受到各个部门不同程度的干涉，同时承担着相当繁重的社会责任；经营责任不明确，损失最后还是转嫁给国家财政，所以，国有企业根本没有成为自主经营、自负盈亏的独立市场主体。国有商业银行部分业务并不是根据放贷企业自身的经营能力、资产状况和信誉状况结合银行自身的利益由银行自主决定，同样受到各级政府部门的这样那样的指示、命令。同时管理体制、风险防范体制、以及各级人员的权责都不明确，造成大量不良资产而无人负责。国有企业和国有银行之间，也没有做到相互独立，各自以自己的利益最大化原则进行市场经营。企业和银行之间的借贷关系上权责不明确，相互推诿，最后损失全部留给国家解决。
这种权利与责任的不明确界定使得国有企业、国有商业银行和国家之间权利和义务失衡，原有的三角平衡模式形同虚设：企业负担过重、负债率极高；银行不良资产巨大，潜伏金融风险；国家财政吃紧，力不能支。三方面都不堪重负，在本系统内部的三条关系通道堵塞的情况下，很难化解这个问题。
所以，债转股中，AMC作为一个中间分担者出现，为国家、国有企业、国有商业银行，开辟另外一条临时通道，分担三者之间的负担，化解矛盾，形象一种新的临时平衡。但其最终目的在于解决国家、国有企业、国有商业银行现存问题，并促成一种新的权利义务明确、平衡、稳定、高效的三角结构模型。

第二节 AMC法律地位分析
AMC是债转股的载体，也是债转股得以成功的关键所在，AMC与国有企业、国有商业银行、国家三者之间在债转股过程中建立何种关系，取决于AMC在市场中的法律地位。理论界对于AMC的法律地位的认识大致有三种：一种是行政主体，二是政策性金融机构，三是独立的市场法人（亦称非银行金融机构）。(彭真明 文杰，析金融资产管理公司的法律定性，《经济法学、劳动法学》2002.02)我们比较赞成第三种观点，原因在于两个方面：
一是历史原因，国有企业居高不下的负债率和国有商业银行大量不良资产的形成本身就和我国长期以来政企不分、产权不明、权责混乱导致的国有企业和国有商业银行缺乏独立的市场主体地位的情况密切相关。AMC如果不能脱离行政机构的性质或者政策性机构的性质，那么政企分开、权责分明的现代企业制度的建立，就会受到阻碍，起不到债转股促进国有企业和国有商业银行改革的真正效果。
二是现实需要，AMC作为债转股的关键，是在国有企业、国有商业银行与国家之间原有的三角平衡关系瘫痪的情况下出现的另一条通道接点，只有独立于三者之外，才可能比较客观、公正地重新平衡三者之间的关系，使不良债权盘活，金融风险化解，国有企业和国有商业银行制度不断完善。否则，陷入任何一方，不仅不能解决原有的问题，而且有可能导致AMC目的的落空和更多资源的浪费，形成更大的潜在风险。
从制度上来看，人民银行、财政部、证监会《关于组建中国信达资产关系公司的意见》中第一条规定：信达公司是具有独立法人资格的国有独资企业，主要任务是：收购、管理、处置建设银行剥离的不良资产，以最大限度保全资产、减少损失为主要经营目标。(人民银行、财政部、证监会，《关于组建中国信达资产关系公司的意见》1999.04.02)
另外，关于AMC的政策性使命问题，并不影响它本身的性质，因为任何市场法人都是为了实现股东的利益和目的而存在的，国家作为AMC的唯一投资主体，当然也是为了实现自己一定的市场目的（比如处理不良资产的目的），只要所有权和经营权分开，符合市场规则就无可非议。
综上，AMC应该作为一个独立是市场法人主体出现，在与国有企业、国有行业银行的关系上，无疑应该完全遵守市场规律和市场原则，才可能有比健康高效的运转。

第三章 债转股实施中各主体之间的法律失衡分析

一项政策或者法律本身反映的是一种经济关系，同时又制约着经济的发展。如果政策或者法律上的权利（权力）义务（责任）关系分配失衡，或者权责不明确，不能合理平衡规范经济上的收益与风险。那么该政策或者法律背后的经济关系混乱必然导致设计目的的落空，或者至少不能达到预期目的。
目前，国有企业在实施债转股过程中出现的各种风险和障碍使得债转股处处受阻，根本上是由于国家、国有企业、国有商业银行、和AMC之间的权利义务机制上失去平衡。
海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会人事任免规定


（1998年9月24日海南省第二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过1998年9月25日海南省人民代表大会常务委员会公告第10号公布根据2003年4月23日海南省第三届人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈海南省人民代表大会常务委员会人事任免规定〉的决定》修正）


第一条 根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等有关法律规定，结合本省实际，制定本规定。


第二条 海南省人民代表大会常务委员会（以下简称省人大常委会）任免国家机关工作人员，必须贯彻干部革命化、年轻化、知识化、专业化的方针和德才兼备的原则，实行民主集中制，严格依照法定程序进行。


省人大常委会组成人员审议任免案时，应当充分发表意见，依法公正行使权利。


第三条 省人大常委会任免下列人员：


（一）在省人民代表大会闭会期间，推选省人大常委会主任代理人选，决定省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长代理人选。决定代理检察长，须报最高人民检察院和全国人大常委会备案；


（二）在省人民代表大会闭会期间，决定副省长的个别任免；


（三）决定任免省人民政府其他组成人员；


（四）任免省人大常委会副秘书长，各工作委员会主任、副主任、委员，各办事机构主任、副主任；通过省人大常委会代表资格审查委员会人选；


（五）任免省高级人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员；决定任免海南中级人民法院、洋浦经济开发区中级人民法院、洋浦经济开发区人民法院院长；任免海南中级人民法院、洋浦经济开发区中级人民法院、洋浦经济开发区人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员；


（六）任免省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员；决定任免省人民检察院海南分院、洋浦经济开发区检察院、洋浦经济开发区初级检察院检察长；任免省人民检察院海南分院、洋浦经济开发区检察院、洋浦经济开发区初级检察院副检察长、检察委员会委员、检察员；批准任免下一级人民检察院检察长。


在省人民代表大会闭会期间，省人大常委会可以补充任命省人民代表大会专门委员会的个别副主任委员和部分委员，由主任会议提名，省人大常委会会议通过。


第四条 在省人民代表大会闭会期间，省人大常委会组成人员、省人民政府领导人员、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长向省人大常委会提出辞职的，由省人大常委会决定是否接受辞职。接受辞职后，报省人民代表大会备案。省人民检察院检察长的辞职，须报最高人民检察院检察长提请全国人大常委会批准。


第五条 提请审议的任免案、辞职请求，一般在省人大常委会会议召开20日前送达省人大常委会办公厅。


任命案应当同时附送拟任命人员的简历。属于提拔任用的人员，应当附考察材料；属于平级任用的人员，应当附主要表现材料。免职案应当同时附送情况说明。


第六条 任免案以及有关材料，由主任会议或其委托的省人大常委会工作机构或者办事机构审查。


主任会议可以听取有关任免案的情况介绍，也可以委托省人大常委会工作机构或者办事机构向有关单位、个人了解情况。


审查任免案的书面报告或者其他材料，由主任会议决定是否提交省人大常委会会议审议。


第七条 主任会议或其委托的省人大常委会工作机构、办事机构，对省人大常委会拟任命的人员进行法律知识测验，必要时，可对其执法情况进行专项调查，并将其法律知识测验结果和调查情况提供省人大常委会组成人员参考。


第八条 任免案、辞职请求，由主任会议决定提交省人大常委会会议审议。


第九条 省人大常委会会议审议任免案时，提请机关负责人应当到会作说明，听取意见，回答询问。


根据需要，可以通知拟任命的省人民政府组成人员，人民法院的院长、副院长，人民检察院检察长、副检察长到会回答询问。


对委员们审议任免案提出的问题，可以通知提请机关和有关部门派人解答或者说明。


第十条 省人大常委会会议审议任免案时，如果发现拟任命人员有足以影响任免的问题需要查明，可由主任会议决定该任免案暂不提交该次会议表决。由提请机关和有关部门负责调查核实有关问题，并提出报告，由主任会议决定该任免案是否提交另一次常委会会议审议。


第十一条 省人大常委会会议表决任命案，采用无记名投票或者按表决器方式。


表决省人大常委会各工作委员会委员的任命，可以分别采用合并表决的方式表决。


表决免职案或者接受辞职，采用按表决器或者举手方式合并表决。


省人大常委会组成人员表决任免案时，可以投赞成票，可以投反对票，可以弃权，但不得另提他人。


省人大常委会组成人员应当亲自行使表决权，不能委托他人表决。


表决以省人大常委会组成人员的过半数通过方为有效。表决结果由会议主持人当场公布。


第十二条 对提请任命而未获通过的人选，提请机关可以在该次会议后再次向省人大常委会提请任命。但同一职务两次未获得通过的人选，在本届人民代表大会任期内，不得再被提请任命担任同一职务。


第十三条 省人大常委会任命的人员，由省人大常委会公布并颁发任命书。担任代理职务的，不颁发任命书。


拟任免的人员未经省人大常委会依法任免，不得到职或者离职。


第十四条 省人大常委会任命的常委会副秘书长，工作委员会主任、副主任，办事机构主任、副主任，省高级人民法院、海南中级人民法院、洋浦经济开发区中级人民法院、洋浦经济开发区人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员，省人民检察院、省人民检察院海南分院、洋浦经济开发区检察院、洋浦经济开发区初级检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，本级人民代表大会换届后职务无变动的，不重新任命。省人大常委会各工作委员会委员应当重新任命。法律另有规定的，从其规定。


省人大常委会任命的人员，任职机构名称改变而工作职能没有改变的，不重新任命，但应当换发任命书；因机构撤销、合并或者本人在任期内去世的，其职务自行终止，不再办理免职手续，但应当由原提请机关报省人大常委会备案。


第十五条 省人大常委会可以决定撤销由其任命的省人大常委会副秘书长，各工作委员会主任、副主任、委员，各办事机构主任、副主任的职务。


在省人民代表大会闭会期间，省人大常委会可以决定撤销个别副省长的职务；决定撤销由其任命的省人民政府其他组成人员、人民法院审判人员和人民检察院检察人员的职务。


撤销职务案的提出、审议、表决，依照国家法律和《海南省各级人民代表大会常务委员会监督条例》的有关规定执行。


第十六条 本规定自1998年11月1日起施行。







关于修改《海南省人民代表大会常务委员会人事任免规定》的决定

海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南省人民代表大会常务委员会人事任免规定》的决定

（2003年4月23日海南省第三届人民代表大会常务委员会第二次会议通过）

海南省人民代表大会常务委员会公告

第1号

《海南省人民代表大会常务委员会关于修改〈海南省人民代表大会常务委员会人事任免规定〉的决定》已由海南省第三届人民代表大会常务委员会第二次会议于2003年4月23日通过，现予公布，自公布之日起施行。


海南省人民代表大会常务委员会


2003年5月1日




海南省第三届人民代表大会常务委员会第二次会议决定，对《海南省人民代表大会常务委员会人事任免规定》作如下修改：


一、第二条增加一款作为第二款：“省人大常委会组成人员审议任免案时，应当充分发表意见，依法公正行使权利。”


二、第三条第一项修改为：“在省人民代表大会闭会期间，推选省人大常委会主任代理人选，决定省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长代理人选。决定代理检察长，须报最高人民检察院和全国人大常委会备案。”


第五项修改为：“任免省高级人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员；决定任免海南中级人民法院、洋浦经济开发区中级人民法院、洋浦经济开发区人民法院院长；任免海南中级人民法院、洋浦经济开发区中级人民法院、洋浦经济开发区人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员。”


第六项修改为：“任免省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员；决定任免省人民检察院海南分院、洋浦经济开发区检察院、洋浦经济开发区初级检察院检察长；任免省人民检察院海南分院、洋浦经济开发区检察院、洋浦经济开发区初级检察院副检察长、检察委员会委员、检察员；批准任免下一级人民检察院检察长。”


增加一款作为第二款：“在省人民代表大会闭会期间，省人大常委会可以补充任命省人民代表大会专门委员会的个别副主任委员和部分委员，由主任会议提名，省人大常委会会议通过。”


三、第五条修改为：“提请审议的任免案、辞职请求，一般在省人大常委会会议召开20日前送达省人大常委会办公厅。


“任命案应当同时附送拟任命人员的简历。属于提拔任用的人员，应当附考察材料；属于平级任用的人员，应当附主要表现材料。免职案应当同时附送情况说明。”


四、第七条修改为：“主任会议或其委托的省人大常委会工作机构、办事机构，对省人大常委会拟任命的人员进行法律知识测验，必要时，可对其执法情况进行专项调查，并将其法律知识测验结果和调查情况提供省人大常委会组成人员参考。”


五、第十三条第一款修改为：“省人大常委会任命的人员，由省人大常委会公布并颁发任命书。担任代理职务的，不颁发任命书。”


六、第十四条修改为：“省人大常委会任命的常委会副秘书长，工作委员会主任、副主任，办事机构主任、副主任，省高级人民法院、海南中级人民法院、洋浦经济开发区中级人民法院、洋浦经济开发区人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员，省人民检察院、省人民检察院海南分院、洋浦经济开发区检察院、洋浦经济开发区初级检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，本级人民代表大会换届后职务无变动的，不重新任命。省人大常委会各工作委员会委员应当重新任命。法律另有规定的，从其规定。


“省人大常委会任命的人员，任职机构名称改变而工作职能没有改变的，不重新任命，但应当换发任命书；因机构撤销、合并或者本人在任期内去世的，其职务自行终止，不再办理免职手续，但应当由原提请机关报省人大常委会备案。”


本决定自公布之日起施行。


《海南省人民代表大会常务委员会人事任免规定》根据本决定作相应的修改，重新公布。