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深圳市行政机关制定规范性文件指导规则

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 04:25:53  浏览:9834   来源:法律资料网
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深圳市行政机关制定规范性文件指导规则

深圳市法制局


深圳市法制局
关于发布《深圳市行政机关制定规范性
文件指导规则》的通知
(2004年1月9日)

深法制〔2004〕7号

  为规范我市行政机关规范性文件制定工作,保证规范性文件的质量,根据《深圳市行政机关规范性文件管理规定》的规定,我局制定了《深圳市行政机关制定规范性文件指导规则》。现予发布,请遵照执行。

深圳市行政机关制定规范性文件指导规则

第一章 总 则

  第一条 为规范我市行政机关规范性文件制定工作,保证规范性文件的质量,根据《深圳市行政机关规范性文件管理规定》(市政府令第94号,以下简称《规定》),制定本规则。
  第二条 市政府各部门制定、修改或废止规范性文件,应当遵守本规则。
  第三条 本规则所称的规范性文件,适用《规定》第二条关于规范性文件的定义,以及深圳市人民政府办公厅印发的《关于实施〈深圳市行政机关规范性文件管理规定〉和〈深圳市人民政府公告管理规定〉有关问题的意见》(深府办〔2003〕30号,以下简称《意见》)第一条、第二条所作的释义。
  第四条 制定(包括修改与废止,下同)规范性文件应当坚持有利于促进社会与经济发展,有利于保护行政管理相对人的合法权益,有利于促进依法行政,有利于转变政府职能与提高行政效率的原则。
  第五条 制定规范性文件或者转发上级机关的规范性文件时,应当对我市现行的规范性文件有关规定进行清理。需要对现行规定作出修改或者予以废止的,应当同时作出修改或者予以废止。
  在国家新的法律、法规颁布后,市政府各部门应当在三个月内清理我市有关的规范性文件,需要对现行规定作出修改或者予以废止的,应当及时作出修改或者予以废止。
  属于社会共同遵守的规范性文件,由市政府法制部门组织清理;由具体部门执行的规范性文件,由有关主管部门组织清理。
  第六条 行政机关应当及时处理公民、法人或其他组织有关规范性文件的投诉,并将处理结果书面通知投诉人。

第二章 规范性文件制定机关

  第七条 行政机关在拟定规范性文件时应确认以下事项:
  (一)本机关是否属于《规定》第三条所列的“市政府工作部门”;
  (二)拟规范的工作是否全部属于本机关的法定职责范围;
  (三)拟定的政策性规定是否应当提请市政府批准或者以市政府名义发布;
  (四)拟定的政策性规定是否应当经过立法程序发布。
  第八条 根据市政府决定设立的临时机构、协调机构以及归口市政府工作部门管理的办事机构不能发布规范性文件。上述机构如需要就本机构管理或者协调的事项制定和发布规范性文件的,可以在组织起草之后提请业务主管部门或者市政府制定和发布。
  第九条 市政府工作部门管理的二级机构(含派出机构及具有管理职能的事业单位)认为需要就本机构管理的事项制定和发布规范性文件的,可以在组织起草之后提请其主管部门制定和发布。
  法律、法规和规章授权制定规范性文件的机构可以在法律、法规和规章授权的范围内制定规范性文件。
  第十条 拟定的规范性文件涉及其他业务主管部门管理的事务,并且需经过该主管部门同意的,应当与该主管部门联合制定和发布。
  拟定的规范性文件涉及的业务主管部门较多的,应当提请市政府主管领导协调后联合发布或者以市政府名义发布。
  第十一条 行政机关与非行政机关联合发布属于《规定》所规定的规范性文件的,该行政机关应当按照《规定》的规定制定和发布。
  第十二条 规范性文件有下列情形之一的,拟定机关应当提请市政府制定和发
  布,或者经市政府批准后以本机关的名义发布:
  (一)将对本地区经济和社会发展产生重大影响的;
  (二)将对本市广大市民切身利益产生重要影响的;
  (三)属于重大改革措施,在本市先行先试的;
  (四)需要修改市政府或者市政府办公厅已经发布生效的规范性文件的;
  (五)涉及其他应当由市政府批准事项的。
  有前款情形,需要制定法规或规章的,拟定机关应当提请市政府制定规章或法规草案。
  第十三条 有关主管部门可以依据《意见》的规定转发上级机关的规范性文件。
  法律、法规、规章以及市政府发布的规范性文件不得由本市行政机关转发。
  第十四条 行政机关认为需要转发下列文件的,应当提请市政府以市政府或者市政府办公厅名义转发:
  (一)国务院和广东省人民政府发布的规范性文件;
  (二)国务院办公厅和广东省人民政府办公厅发布的规范性文件;
  (三)国务院各部委、广东省政府各部门发布的规范性文件有关规定有本规则第十二条所列情形之一的。
  第十五条 属于行业协会、群众自治组织等职责范围的事项,行政机关不得制定规范性文件。

第三章 规范性文件的内容

  第十六条 规范性文件的内容应当符合法律、法规、规章和国家有关政策的规定,并应当遵守《规定》第六条、第七条的有关规定。
  第十七条 有下列情形之一时,行政机关因履行法定职责的需要,可以制定和发布相关的规范性文件:
  (一)相关法律、法规、规章和国家政策对某一方面的行政工作尚未做出明确规定的;
  (二)相关法律、法规、规章和国家政策对某一方面的行政工作虽有规定但规定不具体、不便操作的;
  (三)相关法律、法规、规章和国家政策明确授权本机关或者包括本机关在内的行政机关制定相关的规范性文件的。
  第十八条 为实施法律、法规、规章和国家政策制定的规范性文件不得突破相关法律、法规、规章和国家政策规定的内容。
  第十九条 法律、法规、规章和国家政策对某项行政工作未作出具体规定,行政机关制定规范性文件时,其内容应当符合下列要求:
  (一)符合国家基本法制精神;
  (二)符合国家既定的方针政策;
  (三)有利于促进地方经济和社会发展。
  第二十条 制定规范性文件不得限制公民、法人和其他组织的法定权利和自由,也不得为其设定新的财产和行为义务。
  第二十一条 行政机关为规范行使行政权力的程序制定的规范性文件,不得违反法律、法规、规章和国家政策的规定。
  第二十二条 国家未就有关技术规范制定统一标准时,主管的行政机关根据本市情况制定或者会同市质量技术监督机关联合制定和发布的技术规范,可供有关单位参照执行,不得强制执行,并不得作为执法依据。
  第二十三条 有关主管部门根据法律法规的规定制定合同示范文本时,其内容应当符合相关法律法规的规定。合同示范文本不得强制使用。
  第二十四条 规范性文件不得设定批准、核准、备案、登记、从业资质、年审等行政许可事项。
  规范性文件的内容涉及上述行政许可的,应当有明确的法律、法规依据。
  第二十五条 规范性文件不得设立行政处罚和行政强制措施。
  需要援引法律、法规、规章规定的行政处罚和行政强制措施的,应当明确指明被援引的法律、法规、规章的名称、条文序号,并准确转述条文内容。
  第二十六条 拟定的政策性措施涉及对外贸易管制和补贴内容的,应当严格执行国家有关规定。
  第二十七条 规范性文件的内容应当避免简单重复法律、法规、规章以及上级文件的规定。
  因上下文衔接需要时,可以采用指引的方式加以规定,也可以转述法律、法规、规章及上级文件的部分内容。
  采用指引方式规定的,应当将法律、法规、规章及上级文件的相关规定作为该规范性文件的附件附后。

第四章 规范性文件的法律依据

  第二十八条 规范性文件的不同依据之间不一致的,应当根据以下不同情况分别处理:
  (一)法律、法规、规章之间的规定不一致的,以上位法的规定为依据;
  (二)不同机关发布的规范性文件之间的有关规定不一致的,以上一级业务主管部门的规范性文件的规定为依据;
  (三)作为制定文件依据的规范性文件规定同法律、法规的规定不一致的,以法律、法规的规定为依据;
  (四)规章的规定同国务院发布的规范性文件有关规定不一致的,以国务院规范性文件的规定为依据;
  (五)同一部门就相同事项作出的多个规定不一致的,以最新的规定为依据;
  (六)上级部门的规范性文件与市政府规范性文件的规定不一致的,提请市政府决定后按市政府决定执行。
  规范性文件涉及特区法规、规章适用的,按照《深圳市法制局关于我市行政机关行政执法适用法律的指导意见》的规定执行。
  规范性文件涉及行政事业性收费事项的,按照《深圳市行政事业性收费管理若干规定》的规定执行。

第五章 规范性文件制定程序

  第二十九条 行政机关应当建立和完善规范性文件制定工作程序,严格按照《规定》的规定制发规范性文件。
  第三十条 起草规范性文件前,应当做好如下准备工作:
  (一)拟订工作计划,落实工作机构及人员;
  (二)研究相关的数据和资料;
  (三)收集和研究国家、广东省及本市相关的法律、法规、规章及规范性文件的有关规定;
  (四)收集国内其他省、市及境外发达国家和地区有关的资料。
  第三十一条 规范性文件制定机关认为拟定的规范性文件草案基本成熟后,应当依照《规定》第十二条的规定组织科学性和可行性论证。
  论证的主要项目包括:
  (一)制定该规范性文件的必要性;
  (二)本机关制定该规范性文件的法定职责依据;
  (三)拟定的政策性规定的合法性;
  (四)拟定的规定实施后的积极效果预测;
  (五)拟定的规定实施后的消极效果评价及其对策;
  (六)有效执行拟定的规定需要解决的问题;
  (七)其他需要论证的事项。
  第三十二条 制定规范性文件的论证工作可以直接组织有关专业机构和专家进行,也可以委托有关专业机构进行。
  论证的过程和结论应当充分反映在制定(起草)说明中。必要时,应形成专门的论证报告。
  第三十三条 规范性文件制定机关应当依照《规定》第十条、第十一条规定将比较成熟的规范性文件草案公开征求有关单位和个人的意见,并依照《规定》第十四条规定认真研究处理。
  第三十四条 征求意见可以采取听证会、座谈会、互联网或相关媒体上征求意见等多种方式。
  条件许可的,应当采取召开听证会或座谈会的方式征求意见。召开听证会可以参照立法听证的规定进行。召开座谈会应当做好记录。
  在相关媒体上征求意见时,应当刊登拟制定文件的主要内容、征求意见的起止时间、联系人和电话等。
  在互联网上征求意见的方式只能作为其他征求意见方式的补充,不能作为征求意见的唯一方式。
  第三十五条 征求有关专业机构和专家的意见时,应当将比较成熟的规范性文件草案发送到有关机构和专家本人,并就有关情况进行说明。
  第三十六条 起草单位应当建立规范性文件起草与审查的集体讨论制度。
  规范性文件报送市政府法制部门审查前,应当由起草单位主要负责人签字。
  第三十七条 设有政策法规部门的单位,其规范性文件在呈行政首长签发前,应当由其政策法规部门进行法律和技术审查;没有政策法规部门的起草单位,应当有专人负责对规范性文件进行法律和技术审查。
  第三十八条 规范性文件涉及其他部门职能的,起草单位应当征求有关单位的意见。规范性文件需要有关部门执行的,应当按《规定》的要求送有关部门会签。
  第三十九条 规范性文件报送市政府法制部门审查时,除按照《规定》第十九条、第二十条的规定报送制定、起草规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的决定和命令以及其他有关材料外,还应当提交以下资料和信息:
  (一)提请审查的公函和规范性文件正式文本一式两份;
  (二)载有规范性文件正式文本的电脑软盘;
  (三)联系人的姓名及电话。
  第四十条 制定、修改或转发规范性文件的说明应当包括行政管理的现状、出台文件的必要性及文件的主要内容等。
  废止规范性文件的说明应当阐述废止的理由。
  第四十一条 起草单位向市政府法制部门报送材料时,应当注意以下事项:
  (一)依据材料应当采用WORD文本格式或图片格式;
  (二)文件正式文本应当采用WORD文本格式。
  第四十二条 起草单位代市政府草拟的规范性文件,按《意见》的有关规定执行。
  第四十三条 起草单位收到市政府法制部门的审查意见后,对审查意见有不同意见的,应当及时与市政府法制部门沟通。
  第四十四条 发布规范性文件的有关事项按《规定》和《深圳市人民政府公告管理规定》(市政府令第95号)的规定执行。

第六章 规范性文件的文字技术规范

  第四十五条 规范性文件的用语应当准确、简明和通俗,符合国家行政机关公文的行文格式。
  第四十六条 使用“规定”、“办法”等名称的规范性文件,一般应当条文式写法。内容较多的,应当划分章节,分为总则、相关具体规定和附则等。
  第四十七条 总则一般应当包括制定规范性文件的宗旨、执行机关和原则等内容。
  第四十八条 制定文件的宗旨和依据放在该规范性文件的第一条,宗旨在前,依据在后。援引的依据应当使用全称,并注明发布机关、发文文号等内容。援引的依据较多的,可以只引用主要依据。
  第四十九条 规范性文件涉及的有关名词需要解释的,应当作出明确具体的解释。解释条款可以放在总则,也可以放在附则。
  第五十条 规范性文件涉及法律责任内容的,应当有明确具体的指引,不得使用“违反本规定(办法)的,进行……处罚”的形式。
  第五十一条 规范性文件原则上不宜规定行政处罚的内容。确实需要规定的,应当指明适用的具体法律、法规和规章的名称。
  第五十二条 规范性文件应当规定该文件的具体实施日期,一般文件的实施日期应当规定在发布日期的30日之后。需要提前实施的,应当说明理由。
  有下列情形之一的,可以不受前款规定的限制:
  (一)为实行优惠、救济等措施而制定的规范性文件;
  (二)涉及税收、金融、外事等事项的规范性文件,国家已规定了具体实施日期的,可以按国家的规定执行;
  (三)因紧急事项而制定的规范性文件。

第七章 附 则

  第五十三条 本规则自2004年1月1日起施行。

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关于商标代理行政审批取消后有关工作的通知

国家工商行政管理总局


关于商标代理行政审批取消后有关工作的通知

工商企字[2003]第55号


各省、自治区、直辖市工商行政管理局:

近期,国务院下发了《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》(国发[2003]5号),取消商标代理机构审批和商标代理人资格核准行政审批。为落实国务院决定,现就商标代理工作有关问题通知如下:

一、除原经国家工商行政管理总局批准的商标代理机构继续在原登记机关注册外,今后新设立的商标代理机构均在所在省、自治区、直辖市工商行政管理局注册。

二、新设立的商标代理机构,应根据《中华人民共和国公司法》或《中华人民共和国合伙企业法》的规定注册为有限责任公司或个人合伙企业。

三、商标代理机构只能从事商标代理及其他知识产权代理业务,不得兼营其他业务。

四、原经国家工商行政管理总局批准的商标代理机构,尚未与政府主管部门脱钩的,应根据国务院关于中介机构脱钩改制的要求,在2003年12月31日以前与政府主管部门脱钩,并改制为有限责任公司或个人合伙企业。逾期,企业登记主管机关不得为其通过2003年度年检,国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)不再受理其代理的商标业务。

五、自2003年5月20日起,商标局开始受理新注册的商标代理机构的商标代理业务。

六、为保证商标申请相关受理程序正常运行,新设立的商标代理机构应持其《营业执照》副本到商标局备案,开设账户并交纳规费预付款,商标局自其备案手续齐备之日起受理商标代理业务。



中华人民共和国国家工商行政管理总局

二○○三年四月三十日
  内容提要: 刑事诉讼是“国家权力(刑罚权)的实现方式”,还是“社会冲突的解决方式”反映了国家本位主义和社会本位主义下两种不同的刑事诉讼本质观。前者意在推行国家外造秩序,因此必然由国家官员主导,采职权调查模式。后者力图恢复社会内生秩序,因此必然由冲突双方主导,采当事人对抗模式。前者的目的在于准确地实现国家刑罚权,因此其价值也就在于发现真相。后者的目的则在于妥善地解决社会冲突,因此其价值在于利益平衡。我国当前的刑事诉讼呈现出了从国家本位主义向社会本位主义过渡的转型期特征。


学界一般认为诉讼在本质上是一种社会冲突的解决方式,而刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动,也就是国家刑罚权的实现方式。那么,刑事诉讼能否既是“社会冲突的解决方式”又是“国家刑罚权的实现方式”呢?它的本质究竟是什么?对这一问题的回答要从国家与社会的关系入手。

一、背景分析:国家与社会的关系

在国家与社会的关系方面,有几个环节与诉讼及刑事诉讼的本质密切相关:

首先,国家是自社会中产生的,是社会冲突不可调和的产物,其最先是以中立的裁判者的姿态出现的。在诉讼产生之前,社会冲突主要靠血亲复仇来解决,这种通过消灭或者征服对方来解决冲突的方式本身就是一场更大的暴力冲突。因此,为了防止冲突双方在不断升级的暴力冲突中把自己和整个社会都消灭掉,就必须要有一个中立的裁判者来对冲突做出中立的评判。这个裁判者应当具有能够使冲突双方都愿意遵从其裁判结果的权威。然而,随着社会的发展,社会冲突日益扩大,仅靠德高望重者的个人权威已无法胜任这一裁判者角色,因此,国家便以一种至少在表面上超越于社会冲突之上的姿态应运而生了。洛克在《政府论》中指出,由于尚未形成国家的“自然状态”存在种种不足,因此,就需要“设置一个人所共知的权威,使这个社会里的每个成员在受到任何伤害或出现任何争执时可以向它申诉,而且这个社会中的每一个成员都必须服从它的决定。”[1](P. 461)这个“人所共知的权威”就是作为公共权力机构的国家。恩格斯也将国家的产生与社会冲突的解决联系了起来,他指出,“国家是承认:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序’的范围以内……”[2](P. 170)可见,国家最初就是以社会冲突裁判者的身份出现的,也正因为如此,它才必须是一种“表面上凌驾于社会之上的力量”,从而才能显示出其超越于社会冲突之上的中立姿态。

其次,国家之公共利益代表人身份的取得使得其本身被卷入了社会冲突之中,并成为一种“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量”[2](P. 170)。随着社会分工和社会交往的复杂化,人与人之间的利益联系日趋紧密,个人的行为越来越可能影响到社会全体成员的共同利益,但是,社会全体成员却很难通过由所有实际的个人联合起来的方式来直接确认和捍卫他们的共同利益,因而必须寻求利益的代表者,国家便由此取得了公共利益代表人的身份。正如马克思指出的那样:“正是由于特殊利益和共同利益之间的这种矛盾,共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式,同时采取虚幻的共同体的形式……”[3](P. 132)值得强调的是,国家所代表的这种公共利益是“与实际的单个利益和全体利益相脱离的”,是抽象的利益,它可能确实符合社会全体成员的实际的共同利益,也可能并不符合。而正是由于这种“脱离”,导致国家成为一种日益同社会相“异化”的力量。

再次,在社会与“日益同社会相异化的”国家之间,存在着应当以社会为本位,还是应当以国家为本位的问题,也即谁是手段,谁是目的的问题。在国家本位主义下,国家力图凭借国家强制力统治和管理社会,国家统治本身成为目的,维护国家统治成为调整二者关系的基本原则。在社会本位主义下,国家权力仅被用以为社会发展提供基本的制度框架,国家统治并非目的,社会发展才是目的,防止国家权力过度扩张对社会自治形成不必要的干预,成为调整二者关系的基本原则。而究竟是采国家本位主义还是采社会本位主义又取决于人们对“公共利益”的看法:如果认识到由国家所代表的公共利益是抽象的,是与社会全体成员的现实的共同利益相脱离的,就会采社会本位主义。如果把由国家所代表的抽象的公共利益等同于社会全体成员的现实的共同利益,则会采国家本位主义。

最后是国家与社会的二元化问题,或者说是国家与社会的分离问题。国家与社会在客观上是不同的,前者是具有统一意志的“虚幻的共同体”,后者则是由人与人的不特定的交往所形成的现实的交往体系。但是,国家本位主义的发展最终将导致社会生活被广泛、普遍地纳入到国家的规划与管理之中,也即社会被国家化。而国家与社会的二元化则意味着:在认识层面,要从国家与社会胶合的迷雾中发现国家与社会的区别,并树立社会本位主义的观念,防止社会为国家所吞噬。在现实层面,要将“那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域”[4](P. 3)从国家权力阴影的笼罩中救赎出来。

二、本质分析:社会冲突解决方式和国家权力(刑罚权)实现方式

在私人冲突中,国家是超脱于冲突之上的,并由此获得了社会成员对其中立立场的普遍信任。此时,国家与私人裁判者一样,其权威来自于社会公信力,而非来自于国家强制力,诉讼则“主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行为,即人们在生活中发生了争执,但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤的一个私人公断者的态度。”[5](P. 211)

然而,随着社会分工与社会交往的复杂化,个人的行为越来越可能影响到社会全体成员的共同利益。一方面,一些过去仅被认为是侵害了直接受害人个人利益的行为开始被认为是侵害了社会全体成员的共同利益,也即构成了犯罪。另一方面,国家取得了公共利益代表人的身份,也就取得了代表社会全体成员追究和惩罚犯罪的国家刑罚权。由此,各国刑事诉讼的本质出现了分化:一是演变为代表公共利益的国家对涉嫌侵犯此公共利益的个人予以调查和惩戒的活动,也即成为了国家借以实现其刑罚权的手段;二是保持作为社会冲突解决方式的本质,由具有独立人格的裁判者,而非作为冲突之一方的国家来对冲突予以中立的裁判。

(一)作为社会冲突解决方式的刑事诉讼

作为社会冲突解决方式的刑事诉讼所要解决的是这样一种社会冲突:一方面,犯罪是对社会全体成员的侵害,放任犯罪即将社会全体成员置于了遭受犯罪侵害的危险之中,因此必须借助国家权力对犯罪施以惩戒;另一方面,国家权力滥用也是对社会全体成员的侵害,放任国家权力滥用也即将社会全体成员置于了遭受国家权力侵害的危险之中,因此必须对国家权力予以防范和抑制。也就是说,刑事诉讼所要解决的社会冲突就是既要依靠国家权力惩罚犯罪,又要防范国家权力滥用侵犯人权所形成的社会冲突。

要充分理解这一社会冲突,就必须以社会为本位,对该冲突所涉及到的各种利益关系有一个清醒的认识:

首先,由国家所代表的公共利益是一种“与实际的单个利益和全体利益相脱离的”抽象利益,这种抽象利益未必符合社会全体成员现实的共同利益。正如哈耶克所指出的:“共同利益或公益这两个术语直到今天仍是最难给出明确定义的概念,因此,由统治集团的利益所指向的几乎任何内容,都有可能被塞到这些概念当中去。”[6](P. 2)并且,在因公共利益受到犯罪侵害而引发的社会冲突中,国家作为公共利益的代表人实际上已经被卷入到社会冲突之中,其只能是冲突的一方当事人,而不能再出任裁判者,否则就违背了“任何人不能做自己案件的法官”这一自然正义的基本原则。

其次,犯罪嫌疑人、被告人的个人利益也并非处于社会全体成员共同利益的对立面,而是居于其中的。社会全体成员的现实的共同利益是以所有不特定的社会成员的个人利益为内核的,脱离了社会成员的个人利益,也就无所谓社会全体成员的共同利益,而犯罪嫌疑人、被告人也是社会全体成员中的一分子,从理论上讲,任何不特定的社会成员都有可能成为犯罪嫌疑人或被告人,因此如果纵容国家对犯罪嫌疑人、被告人个人利益的侵犯,实际上等于是将社会全体成员都置于了可能遭受国家无端怀疑和任意侵犯的危险之中,因此,国家权力滥用所侵害的并不仅仅只是犯罪嫌疑人、被告人的个人利益,而是社会全体成员的共同利益,换句话说,对犯罪的惩罚固然是对社会全体成员共同利益的维护,对犯罪嫌疑人、被告人正当权益的保护同样也是对社会全体成员共同利益的维护。因此,控辩双方之间的冲突绝非简单的公共利益与个人利益的冲突。

再次,冲突的解决应有利于实现社会全体成员的现实的共同利益,而非由国家所代表的抽象的公共利益。因此,只有当冲突的裁判者作为社会普通成员的代表,而非作为国家的代表来对冲突予以中立的裁判时,才最有利于维护这一现实的共同利益。而充任裁判者的社会全体成员的代表在现实社会中有两种:一是陪审团,二是独立的法官。陪审团本身就是由随机抽取的不特定的社会成员组成的,因此当然是社会全体成员的代表,这也正是为什么,在英美夸张的说法里,陪审团审判是惟一公正的审判方式[7](P. 260)。至于独立的法官,是指法官应当作为一个具有独立人格的人而非国家的代表,来根据自己的良知和理性作出中立的裁判,其对社会全体成员的代表性来自于这样的假设:每一个具有良知和理性的人在同样的情况下都会做出同样的判断。司法独立的意义也正在于此。

(二)作为国家权力(刑罚权)实现方式的刑事诉讼

将刑事诉讼作为国家权力(刑罚权)的实现方式,反映了对犯罪所涉及到的各种利益关系的简单化理解。一方面是将由国家所代表的抽象的公共利益等同于了社会全体成员的现实的共同利益;另一方面是将本为社会全体成员共同利益之内核的个人利益置于了公共利益的对立面。由此,复杂的利益关系就被简单化了,刑事诉讼也就相应地被简化成了代表公共利益的国家对涉嫌侵犯此公共利益的个人予以调查和惩戒的活动。在此种刑事诉讼中,国家不再超越于社会冲突之上,而是被卷入到社会冲突之中,并且凭借国家强制力成为冲突中具有话语权的一方。其参与刑事诉讼的目的不再是为了中立裁判,而是为了惩罚侵害了由自己所代表的公共利益的个人,从而从一个裁判者演变为了一个治罪者。刑事诉讼也随之脱离了诉讼原有的由冲突双方和中立的裁判者所组成的三方构造,而演变为实质上的两方构造,一方是拥有刑罚权的国家及代表国家的官员,另一方则是国家刑罚权所指向的个人。即便是检察制度的确立使得刑事诉讼具有了三方构造的外观,但是,只要法官是代表国家的而不是独立的,是以惩罚犯罪而不是以中立裁判为己任的,刑事诉讼作为国家权力实现方式的本质就不会改变。换句话说,没有司法独立,就没有控审分离和裁判者中立,刑事诉讼也就只能是国家刑罚权的实现方式。

三、功能分析:内生秩序促成型与外造秩序推行型

哈耶克把秩序分为两类,一是源于外部的“人造的秩序”,它是指由某人通过把一系列要素各置其位且指导或控制其运动的方式而确立起来的秩序[6](P. 55);一是源于内部的、自生自发的“增长的秩序”,它是众多人之间的互动模式所显示出的一种并非任何人可以创造的秩序,是许多人的行动的产物,而不是人之设计的结果[6](P. 56)。我们可分别称之为“外造秩序”和“内生秩序”。

“社会”这一术语所描述的正是一种由人与人的不特定的交往所形成的自生自发的整体秩序[6](P. 68)。至于国家,从其产生来看,它是社会内生秩序的一部分,哈耶克曾援引弗格森的话说,即便是国家的建立也是偶然的,它是人类行动的结果,而不是人类设计的结果[8](P. 59)。恩格斯也说过:“国家决不是从外部强加于社会的一种力量。”[2](P. 170)但是,国家一旦产生,就会试图凭借国家强制力来管理和控制社会,推行一种以国家意志为导向的外造秩序。

从功能角度来看,作为国家权力实现方式的刑事诉讼是一种“外造秩序推行型”刑事诉讼,其功能就在于推行符合国家意志的外造秩序;作为社会冲突解决方式的刑事诉讼则是一种“内生秩序促成型”刑事诉讼,其功能就在于促成社会内生秩序的恢复。前者以国家为本位,将犯罪视为是对国家统治秩序的破坏,而维护或恢复秩序的方法就是要对破坏了这种秩序的个人予以惩罚和对潜在的秩序破坏者予以震慑,刑事诉讼也就由此被设计成了国家依靠强制力来确定谁是犯罪人和惩罚犯罪人的一种犯罪调查活动和治罪活动,通过这种活动,国家实际上是要推行其所期望的统治秩序;后者以社会为本位,其力图为冲突双方提供一个中立的论坛,期望能通过由冲突双方共同主导的诉讼来促成社会内生秩序的恢复,其对司法独立的强调,也正意味着,司法权不应当成为国家旨在实现特定目的的工具,而是一种社会权力[9](P. 59)。

四、模式分析:当事人对抗模式与职权调查模式

刑事诉讼的本质决定着刑事诉讼的模式,反之,刑事诉讼的模式也反映着刑事诉讼的本质。我国的模式理论主要关注于刑事诉讼的历史发展,划分类型多而凌乱。西方理论则大多是依据一定的标准将刑事诉讼划分为两种具有一定对立特征的模式,这些对立特征恰恰是对刑事诉讼不同本质的反映。其中,有代表性的划分包括“犯罪控制模式”与“正当程序模式”、“争斗模式”与“家庭模式”、“弹劾模式”与“纠问模式”、“对抗模式”与“非对抗模式”等。那么,在这些众说纷纭的模式划分理论中,哪种划分更能揭示出刑事诉讼的本质呢?

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