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关于印发《确定土地所有权和使用权的若干规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 21:28:41  浏览:9024   来源:法律资料网
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关于印发《确定土地所有权和使用权的若干规定》的通知

国土局


关于印发《确定土地所有权和使用权的若干规定》的通知

1995年3月11日,国家土地管理局

各省、自治区、直辖市土地(国土)管理局(厅):
国家土地管理局《关于确定土地权属问题的若干意见》(〔1989〕国土〔籍〕字第73号,以下简称《意见》)印发五年多来,对于贯彻《土地管理法》,解决土地权属争议,促进土地登记工作起到了重要作用。随着土地使用制度改革的深化和发展,需要对《意见》加以充实和完善。为此,我局在研究、总结了各地确权实践及各方面意见和建议的基础上,根据有关法律、法规和政策,将《意见》修订为《确定土地所有权和使用权的若干规定》。现印发给你们,请遵照执行,原《意见》同时废止。

附件:确定土地所有权和使用权的若干规定

第一章 总则
第一条 为了确定土地所有权和使用权,依法进行土地登记,根据有关的法律、法规和政策,制订本规定。
第二条 土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定,土地管理部门具体承办。
土地权属争议,由土地管理部门提出处理意见,报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定。

第二章 国家土地所有权
第三条 城市市区范围内的土地属于国家所有。
第四条 依据一九五0年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定,凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有;实施一九六二年《农村人民公社工作条例修正草案》(以下简称《六十条》)未划入农民集体范围内的土地属于国家所有。
第五条 国家建设征用的土地,属于国家所有。
第六条 开发利用国有土地,开发利用者依法享有土地使用权,土地所有权仍属国家。
第七条 国有铁路线路、车站、货场用地以及依法留用的其他铁路用地属于国家所有。土改时已分配给农民所有的原铁路用地和新建铁路两侧未经征用的农民集体所有土地属于农民集体所有。
第八条 县级以上(含县级)公路线路用地属于国家所有。公路两侧保护用地和公路其他用地凡未经征用的农民集体所有的土地仍属于农民集体所有。
第九条 国有电力、通讯设施用地属于国家所有。但国有电力通讯杆塔占用农民集体所有的土地,未办理征用手续的,土地仍属于农民集体所有,对电力通讯经营单位可确定为他项权利。
第十条 军队接收的敌伪地产及解放后经人民政府批准征用、划拨的军事用地属于国家所有。
第十一条 河道堤防内的土地和堤防外的护堤地,无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地,除土改时已将所有权分配给农民,国家未征用,且迄今仍归农民集体使用的外,属于国家所有。
第十二条 县级以上(含县级)水利部门直接管理的水库、渠道等水利工程用地属于国家所有。水利工程管理和保护范围内未经征用的农民集体土地仍属于农民集体所有。
第十三条 国家建设对农民集体全部进行移民安置并调剂土地后,迁移农民集体原有土地转为国家所有。但移民后原集体仍继续使用的集体所有土地,国家未进行征用的,其所有权不变。
第十四条 因国家建设征用土地,农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口,其未经征用的土地,归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。
第十五条 全民所有制单位和城镇集体所有制单位兼并农民集体企业的,办理有关手续后,被兼并的原农民集体企业使用的集体所有土地转为国家所有。乡(镇)企业依照国家建设征用土地的审批程序和补偿标准使用的非本乡(镇)村农民集体所有的土地,转为国家所有。
第十六条 一九六二年九月《六十条》公布以前,全民所有制单位,城市集体所有制单位和集体所有制的华侨农场使用的原农民集体所有的土地(含合作化之前的个人土地),迄今没有退给农民集体的,属于国家所有。
《六十条》公布时起至一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布时止,全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地,有下列情形之一的,属于国家所有:
1、签订过土地转移等有关协议的;
2、经县级以上人民政府批准使用的;
3、进行过一定补偿或安置劳动力的;
4、接受农民集体馈赠的;
5、已购买原集体所有的建筑物的;
6、农民集体所有制企事业单位转为全民所有制或者城市集体所有制单位的。
一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布时起至一九八七年《土地管理法》开始施行时止,全民所有制单位、城市集体所有制单位违反规定使用的农民集体土地,依照有关规定进行了清查处理后仍由全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的,确定为国家所有。
凡属上述情况以外未办理征地手续使用的农民集体土地,由县级以上地方人民政府根据具体情况,按当时规定补办征地手续,或退还农民集体。一九八七年《土地管理法》施行后违法占用的农民集体土地,必须依法处理后,再确定土地所有权。
第十七条 一九八六年三月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》发布之前,全民所有制单位、城市集体所有制单位租用农民集体所有的土地,按照有关规定处理后,能够恢复耕种的,退还农民集体耕种,所有权仍属于农民集体;已建成永久性建筑物的,由用地单位按租用时的规定,补办手续,土地归国家所有。凡已经按照有关规定处理了的,可按处理决定确定所有权和使用权。
第十八条 土地所有权有争议,不能依法证明争议土地属于农民集体所有的,属于国家所有。

第三章 集体土地所有权
第十九条 土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地,属于农民集体所有;实施《六十条》时确定为集体所有的土地,属农民集体所有。依照第二章规定属于国家所有的除外。
第二十条 村农民集体所有的土地,按目前该村农民集体实际使用的本集体土地所有权界线确定所有权。
根据《六十条》确定的农民集体土地所有权,由于下列原因发生变更的,按变更后的现状确定集体土地所有权。
(一)由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地所有权变更的;
(二)由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行过土地调整的;
(三)由于农田基本建设和行政区划变动等原因重新划定土地所有权界线的。行政区划变动未涉及土地权属变更的,原土地权属不变。
第二十一条 农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的,应视为现使用者所有;连续使用不满二十年,或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的,由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。
第二十二条 乡(镇)或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地,分别属于乡(镇)或村农民集体所有。
第二十三条 乡(镇)或村办企事业单位使用的集体土地,《六十条》公布以前使用的,分别属于该乡(镇)或村农民集体所有;《六十条》公布时起至一九八二年国务院《村镇建房用地管理条例》发布时止使用的,有下列情况之一的,分别属于该乡(镇)或村农民集体所有:
1、签订过用地协议的(不含租借);
2、经县、乡(公社)、村(大队)批准或同意,并进行了适当的土地调整或者经过一定补偿的;
3、通过购买房屋取得的;
4、原集体企事业单位体制经批准变更的。
一九八二年国务院《村镇建房用地管理条例》发布时起至一九八七年《土地管理法》开始施行时止,乡(镇)、村办企事业单位违反规定使用的集体土地按照有关规定清查处理后,乡(镇)、村集体单位继续使用的,可确定为该乡(镇)或村集体所有。
乡(镇)、村办企事业单位采用上述以外的方式占用的集体土地,或虽采用上述方式,但目前土地利用不合理的,如荒废、闲置等,应将其全部或部分土地退还原村或乡农民集体,或按有关规定进行处理。一九八七年《土地管理法》施行后违法占用的土地,须依法处理后再确定所有权。
第二十四条 乡(镇)企业使用本乡(镇)、村集体所有的土地,依照有关规定进行补偿和安置的,土地所有权转为乡(镇)农民集体所有。经依法批准的乡(镇)、村公共设施、公益事业使用的农民集体土地,分别属于乡(镇)、村农民集体所有。
第二十五条 农民集体经依法批准以土地使用权作为联营条件与其他单位或个人举办联营企业的,或者农民集体经依法批准以集体所有的土地的使用权作价入股,举办外商投资企业和内联乡镇企业的,集体土地所有权不变。

第四章 国有土地使用权
第二十六条 土地使用权确定给直接使用土地的具有法人资格的单位或个人。但法律、法规、政策和本规定另有规定的除外。
第二十七条 土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用,或通过依法转让、继承、接受地上建筑物等方式使用国有土地的,可确定其国有土地使用权。
第二十八条 土地公有制之前,通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地,土地转为国有后迄今仍继续使用的,可确定现使用者国有土地使用权。
第二十九条 因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因,已经变更了实际土地使用者的,经依法审核批准,可将土地使用权确定给实际土地使用者;空地及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地,由当地县级以上人民政府收回土地使用权。
第三十条 原宗教团体、寺观教堂宗教活动用地,被其他单位占用,原使用单位因恢复宗教活动需要退还使用的,应按有关规定予以退还。确属无法退还或土地使用权有争议的,经协商、处理后确定土地使用权。
第三十一条 军事设施用地(含靶场、试验场、训练场)依照解放初土地接收文件和人民政府批准征用或划拨土地的文件确定土地使用权。土地使用权有争议的,按照国务院、中央军委有关文件规定处理后,再确定土地使用权。
国家确定的保留或地方代管的军事设施用地的土地使用权确定给军队,现由其他单位使用的,可依照有关规定确定为他项权利。
经国家批准撤销的军事设施,其土地使用权依照有关规定由当地县级以上人民政府收回并重新确定使用权。
第三十二条 依法接收、征用、划拨的铁路线路用地及其他铁路设施用地,现仍由铁路单位使用的,其使用权确定给铁路单位。铁路线路路基两侧依法取得使用权的保护用地,使用权确定给铁路单位。
第三十三条 国家水利、公路设施用地依照征用、划拨文件和有关法律、法规划定用地界线。
第三十四条 驻机关、企事业单位内的行政管理和服务性单位,经政府批准使用的土地,可以由土地管理部门商被驻单位规定土地的用途和其他限制条件后分别确定实际土地使用者的土地使用权。但租用房屋的除外。
第三十五条 原由铁路、公路、水利、电力、军队及其他单位和个人使用的土地,一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布之前,已经转由其他单位或个人使用的,除按照国家法律和政策应当退还的外,其国有土地使用权可确定给实际土地使用者,但严重影响上述部门的设施安全和正常使用的,暂不确定土地使用权,按照有关规定处理后,再确定土地使用权。一九八二年五月以后非法转让的,经依法处理后再确定使用权。
第三十六条 农民集体使用的国有土地,其使用权按县级以上人民政府主管部门审批、划拨文件确定;没有审批、划拨文件的,依照当时规定补办手续后,按使用现状确定;过去未明确划定使用界线的,由县级以上人民政府参照土地实际使用情况确定。
第三十七条 未按规定用途使用的国有土地,由县级以上人民政府收回重新安排使用,或者按有关规定处理后确定使用权。
第三十八条 一九八七年一月《土地管理法》施行之前重复划拨或重复征用的土地,可按目前实际使用情况或者根据最后一次划拨或征用文件确定使用权。
第三十九条 以土地使用权为条件与其他单位或个人合建房屋的,根据批准文件、合建协议或者投资数额确定土地使用权,但一九八二年《国家建设征用土地条例》公布后合建的,应依法办理土地转让手续后再确定土地使用权。
第四十条 以出让方式取得的土地使用权或以划拨方式取得的土地使用权补办出让手续后作为资产入股的,土地使用权确定给股份制企业。
国家以土地使用权作价入股的,土地使用权确定给股份制企业。
国家将土地使用权租赁给股份制企业的,土地使用权确定给股份制企业。企业以出让方式取得的土地使用权或以划拨方式取得的土地使用权补办出让手续后,出租给股份制企业的,土地使用权不变。
第四十一条 企业以出让方式取得的土地使用权,企业破产后,经依法处置,确定给新的受让人;企业通过划拨方式取得的土地使用权,企业破产时,其土地使用权由县级以上人民政府收回后,根据有关规定进行处置。
第四十二条 法人之间合并,依法属于应当以有偿方式取得土地使用权的,原土地使用权应当办理有关手续,有偿取得土地使用权;依法可以以划拨形式取得土地使用权的,可以办理划拨土地权属变更登记,取得土地使用权。

第五章 集体土地建设用地使用权
第四十三条 乡(镇)村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的,可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。对多占少用、占而不用的,其闲置部分不予确定使用权,并退还农民集体,另行安排使用。
第四十四条 依照本规定第二十五条规定的农民集体土地,集体土地建设用地使用权确定给联营或股份企业。
第四十五条 一九八二年二月国务院发布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地,超过当地政府规定的面积,在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的,可以暂按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。
第四十六条 一九八二年二月《村镇建房用地管理条例》发布时起至一九八七年一月《土地管理法》开始施行时止,农村居民建房占用的宅基地,其面积超过当地政府规定标准的,超过部分按一九八六年三月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后,按处理后实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。
第四十七条 符合当地政府分户建房规定而尚未分户的农村居民,其现有的宅基地没有超过分户建房用地合计面积标准的,可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。
第四十八条 非农业户口居民(含华侨)原在农村的宅基地,房屋产权没有变化的,可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的,土地使用权由集体收回。
第四十九条 接受转让、购买房屋取得的宅基地,与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准,按照有关规定处理后允许继续使用的,可暂确定其集体土地建设用地使用权。继承房屋取得的宅基地,可确定集体土地建设用地使用权。
第五十条 农村专业户宅基地以外的非农业建设用地与宅基地分别确定集体土地建设用地使用权。
第五十一条 按照本规定第四十五条至第四十九条的规定确定农村居民宅基地集体土地建设用地使用权时,其面积超过当地政府规定标准的,可在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时,按当地政府规定的面积标准重新确定使用权,其超过部分退还集体。
第五十二条 空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地,不确定土地使用权。已经确定使用权的,由集体报经县级人民政府批准,注销其土地登记,土地由集体收回。

第六章 附则
第五十三条 一宗地由两个以上单位或个人共同使用的,可确定为共有土地使用权。共有土地使用权面积可以在共有使用人之间分摊。
第五十四条 地面与空中、地面与地下立体交叉使用土地的(楼房除外),土地使用权确定给地面使用者,空中和地下可确定为他项权利。
平面交叉使用土地的,可以确定为共有土地使用权;也可以将土地使用权确定给主要用途或优先使用单位,次要和服从使用单位可确定为他项权利。
上述两款中的交叉用地,如属合法批准征用、划拨的,可按批准文件确定使用权,其他用地单位确定为他项权利。
第五十五条 依法划定的铁路、公路、河道、水利工程、军事设施、危险品生产和储存地、风景区等区域的管理和保护范围内的土地,其土地的所有权和使用权依照土地管理有关法规确定。但对上述范围内的土地的用途,可以根据有关的规定增加适当的限制条件。
第五十六条 土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实地一致,但实地面积与批准面积不一致的,按实地四至界线计算土地面积,确定土地的所有权或使用权。
第五十七条 他项权利依照法律或当事人约定设定。他项权利可以与土地所有权或使用权同时确定,也可在土地所有权或使用权确定之后增设。
第五十八条 各级人民政府或人民法院已依法处理的土地权属争议,按处理决定确定土地所有权或使用权。
第五十九条 本规定由国家土地管理局负责解释。
第六十条 本规定自一九九五年五月一日起施行。一九八九年七月五日国家土地管理局印发的《关于确定土地权属问题的若干意见》同时停止执行。


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一次不彻底的反正??兼评商标法第十五条“代理人”的概念

马东晓

我国《商标法》第十五条规定,“未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。”
对此条款中“代理人”的概念,长期以来有三种不同的理解。(一)指商标代理人,即接受委托办理商标注册申请及其他商标事宜的人;(二)民法意义上的代理人,即符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定的代理人;(三)经销商,即商事业务往来中相对于生产商的销售商或者服务提供商。其中商标代理人是民法意义上的代理人的下位概念,其外延小于民法意义上的代理人;而经销商也称销售代理商,严格来讲并不属于民法意义上的代理人,仅是商业上的习惯称呼。
正是由于上述不同观点,导致实务中的乱象,而“头孢西灵”商标评审行政诉讼案的一波四折,凸显争议分歧之大。最高人民法院对该案的提审,似乎可以最终为此争议划上句号,笔者认为最高法院的再审判决虽然对商标法第十五条的“代理人”概念作了正确的释明,但判决并非无暇。

一、立法渊源
我国在1982年首次颁布的《商标法》中,并没有与现行商标法第十五条相类似的规定。
1993年修改《商标法》时,由于“有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册,谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。”1因此在第二十七条增加了一款,即“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
随后颁布的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条列举了5种《商标法》第二十七条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。其中(3)即为“未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的;”。
2001年再次修改《商标法》时,原国家工商行政管理局局长王众孚在向第九届全国人大常委会第十九次会议所作说明中称,“《巴黎公约》第6条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权,以自己的名义注册该商标,并禁止使用。据此,并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况”2,将原《商标法实施细则》第二十七条第一款(3)的内容上升到《商标法》中,作为第十五条。
那么,《保护工业产权巴黎公约》第6条之七是怎么规定的呢?其原文为3:
(一)如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人,未经所有人授权而以其自己的名义向本联盟一个或多个国家申请该商标注册,该所有人有权反对该项申请的注册或要求予以撤销,或者,如该国法律许可,还可以要求将该项注册转让给自己,但代理人或代表人能证明其行为是正当的情况除外。
(二)商标所有人如果未经其授权使用,除依从上述第一款规定外,应有权反对其代理人或代表人使用其商标。
(三)本国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。
《巴黎公约》签订于1883年,距今已经120多年,而制止代理人以其名义将被代理人商标进行抢注的制度在我国也已经实行了14年,但即使在理论上,关于代理人或者代表人的概念至今也不清晰,诸多不同的专业出版物中也是众说纷纭。

二、论著观点
2000年,国家商标局组织了唯一一次商标代理人资格考试,作为考试指定用书之一的《商标法律理解与适用》中,对“未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”进行了解释。该书称“经过授权,指委托人须有书面的授权书,同意代理人为其办理商标注册事宜,才能确认为合法的授权,而不是指口头的授权或者许可。反之,则视为未经授权。” 4根据这一解释,这里的“代理人”显然被认为是商标注册代理人。
2001年出版的《新商标法释解与操作实务》一书中,作者指出“本条所指的商标代理人恶意抢注被代理人商标的行为,是商标代理人严重违反其职业道德的,是违法的。”,“这次修改《商标法》,在本条中增加了对商标代表人的规定。所谓商标代表人,是指代表本企业办理商标注册和其他商标事宜的人。” 5 这里,代理人更加明确地被定义为“商标代理人”,而且代表人也被定义为“商标代表人”。
在《中华人民共和国商标法释义》一书中,作者在第十五条的释义项下,首先用大量篇幅介绍了我国的商标代理制度,进而指出“需要注意的是,本条所指的“代理人或者代表人”除了商标所有人的商标代理人或者代表人外,还包括企业的商务代理人或者代表人,如经销商、代办处等。”6
随后出版的《中华人民共和国商标法及其实施条例修改导读》中称,“一些个人或者公司以抢注他人商标为业,抢注他人商标后,通过转让或者许可使用获取高额报酬,这种现象在商标代理人或者代表人中也屡见不鲜。”,“因此,修改《商标法》时增加了本条规定,要求代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册时,应当取得被代理人或者被代表人的授权,”7。这里,也把代理人明确界定为“商标代理人”。
在国家工商行政管理总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》中,明确指出“从本条规定的本意来看,所谓代理商,应该从比较广泛的意义上来理解,因此,如果一个经销带有商标的商品的经销商以自己的名义将该商标申请注册,也同样适用本规定。”8这里,作者似乎认为,商标法第十五条中代理人的含义应当是民法上的代理人概念,但应作广泛意义的理解,即应当扩张解释到商品经销商。
《商标法实务与案例评析》一书中虽然以问答形式提问了“商标实践中,如何禁止代理人或代表人恶意注册?”,但却在回答关于“代理人”的具体含义时语焉不详,既没有指明代理人是否属于商标代理人,也没有指明代理人是否包含经销商。9
直到2004年,《中国商标注册与保护》一书才明确指出将代理人理解为“商标代理人”与《巴黎公约》的精神不符。“因此,我们认为,这里的代理人或代表人应当指与某厂商就标注其商标的商品存在代理销售关系的人。同时,即使并未签订代理销售合同,如果一个经销带有某个商标的经销商以自己的名义将该商标申请注册,也同样适用本条规定。” 10。这里,我们首次看到将代理人明确定义为“存在代理销售关系的人”,而不是“商标代理人”或者“民法上的代理人”也不是“包括经销商在内的广泛意义理解下的代理人”。
在吴汉东先生的《知识产权基本问题研究》一书中,也对此问题有所涉及。作者指出“代理人和他的被代理人即商标所有人之间因商标使用而具有合同关系,如产品加工定作关系、产品销售代理关系。在没有授权的情况下,代理人以自己的名义将被代理人的商标进行注册,是一种严重违反商业道德的行为,也必然损害被代理人利益。”11需要注意的是,作者在描述代理人和被代理人的合同关系时,限定在因“商标使用”而没有说因“商标申请”或者“授权”,在评价抢注行为时强调违反“商业道德”而非“职业道德”,这都从侧面反映出作者认为商标法第十五条所指代理人的本意应当是经销商而非商标代理人。尤其是,此处“因商标使用而具有合同关系”产生的代理人也不可能指民法上的代理人,而且文中也更没有用所谓“广泛意义上的理解”来扩张解释什么。

三、孰是谁非
通过粗略地列举近十年的论述和著作,我们可以看到,对商标法第十五条中的“代理人”概念的理解,先后有“商标代理人说”,“折衷说”(即将代理人扩大解释到包括经销商说)和“经销商说”三种观点。
作为我国商标行政终审机关的国家工商管理总局商标评审委员会,在2005年12月颁布的《商标审理标准》中规定:“该条所述的代理人不仅包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人,也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。”因《商标审查及审理标准》属于商标评审程序中的规范性文件,该解释因此具有相当的法律效力,目前也成为商标行政管理系统内的通说。这样,似乎“折衷说”才算更符合我国《商标法》以及《巴黎公约》的立法本意。
但是,这种将民法上代理人概念扩大解释到经销商的观点却是不得已而为之。负责《商标评审标准》部分的起草人吴新华先生一语道出其中的艰难,“由于现行商标法第十五条机械地照搬了巴黎公约当中有关禁止代理人抢注的规定,而没有充分考虑有关用语在我国法律体系内衔接问题,致使我们在对代理人的概念进行解释时颇费了一番苦心。最终,我们认为商标法第十五条中规定的代理人应作广义的理解,……公布之后,人们对于这一问题仍有不同的认识,甚至引起了较大的争论,这与立法本身的欠缺是直接相关的。”12
随后,真的出现了“较大的争议”,2006年4月3日北京市高级人民法院的〔2006〕高行终字第93号行政判决书,把这一争论引入到了司法程序。在这一被称为“头孢西灵”商标评审行政诉讼案件中,终审法院在判决中认定“(商标法第十五条)中的代理人即为商标代理人”,进而撤销了商标评审委员会的裁定和一审法院的判决。这样,具有司法终审权的北京高院用判决的方式宣示:终审法院认为“商标代理人说”才是立法的本意。
然而,“经销商说”在我国《商标法》颁布之前以及施行之后一直就不断有人论述。早到1981年,魏启学先生翻译的《商标知识》一书,曾专门讲到“代理商取得不正当注册时的撤销审判”,文中指出:“巴黎公约成员国的商标所有人在对方国家销售使用自己注册商标的商品时,对方国家的代理商已提前取得了此商标注册的情况是不少的。如果与对方国家代理商之间的合同以某种理由而废除,成员国的权利所有人在对方国家使用商标事实上成为不可能。因此,在这种情况下,作为帮助成员国商标权所有人的方法,可以提出审判请求,请求撤消对方国家代理商的不正当注册。” 13
1991年国家工商行政管理局商标局组织并出版的《外国专家商标法律讲座》中,世界知识产权组织总干事阿帕德· 鲍格胥所作的《保护工业产权巴黎公约及其有关商标的规定》讲座中,也明确指出“作为该商标所用商品的代销商,如果以自己的名义申请了该商标注册,第6条(之七)也将适用。”14

四、正本清源
虽然北京高院在生效判决中肯定了“商标代理人说”,但最高人民法院随后直接提审该案,已经预示着“商标代理人说”不攻自破。
近日该案作出判决,最高法院在〔2007〕民三行提字第2号判决书中指出,“根据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度,巴黎公约第六条之七的“代理人”和“代表人”应当作广义的解释,包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。”,“根据上述立法史、立法意图、巴黎公约的规定以及参照上述司法解释精神,本院认为商标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解,不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人,而还包括总经销(独家经销)、总代理(独家代理)等特殊销售代理关系意义上的代理人。”
这一结果是以最高法院司法判决的方式对商标法第十五条中“代理人”概念的澄清,并且与最高商标行政主管机关保持了一致,似乎意味着对这一问题的争论可以尘埃落定。
但是,纵览《巴黎公约》及其第6条之七,可以看出该条完全是针对商事业务往来中的经销商而言的,仔细分析公约的规则架构和内部逻辑关系不难得出这一结论15,故“经销商说”才是公约此条款的本意。而商标法第十五条照搬公约用语,则出现了此“代理人”与我国《民法通则》中彼“代理人” 的概念冲突,实践中的争议也由此而起。最高法院及时地提审这一案件,否定了“商标代理人说”的错误观点,可谓正本清源。
但稍感遗憾的是,判决书中没有阐明“经销商说”乃这一制度的立法本意,因为民法上的代理制度已经提供了对代理人侵害被代理人利益的救济渠道,而用“商标代理人”这一下位概念解释这一制度中的“代理人”概念既没有必要也没有依据,机械照搬巴黎公约却与我国民法产生的概念冲突只有留待商标法下一次修改时修正。所以,本文赞同蒋洪义先生的观点:“商标行政执法部门虽然已将经销商纳入该条款的适用范围,但却把这种观点作为延伸的扩大解释,并仍然认为巴黎公约中“代理人”的本意是商标代理人,也是一种本末倒置的理解。相反,笔者认为,把该条款适用到商标代理人身上的做法,才恰恰是对巴黎公约关于“代理人”的原本涵义的一种延伸和扩大解释。16”
(作者单位:国浩律师集团(北京)事务所合伙律师)

参考文献

1 国家工商行政管理局局长刘敏学,《关于《中华人民共和国商标法修正案(草案)》的说明》(1992年12月22日)。
2 国家工商行政管理局局长王众孚,《关于《中华人民共和国商标法修正案(草案)》的说明》(2000年12月22日)。
3 《中华人民共和国商标法律法规汇编》国家工商行政管理局商标局编,中国法制出版社,1995年4月第1版,第493页。

商业部关于进一步加强商业法制工作的通知

商业部


商业部关于进一步加强商业法制工作的通知
商业部


为了进一步加强商业法制工作,开创商业法制工作的新局面,我部于八月中旬和下旬在湖南省长沙市、河北省石家庄市分南北两片召开了全国商业法制工作会议。这次会议,是建国四十年来我部召开的第一次专门研究商业法制工作的全国性会议。会议回顾了前几年商业法制工作的概况
,交流了各地开展商业法制工作的经验,分析了当前商业法制工作存在的问题,提出了商业法制工作的任务,研讨了如何开创商业法制工作的新局面,以适应形势发展的需要。
为了进一步加强商业法制工作,开创商业法制工作的新局面,请你们认真研究会议有关文件,结合当地的具体情况,着重抓好以下几点:
一、充分认识商业法制工作的重要性,加强对商业法制工作的领导。商业、粮食部门和供销社的各级领导同志,要彻底破除那种“法制工作是公、检、法部门的事,与从事商品购、销、调、存的商业部门没有多大关系”的旧观念;要充分认识到做好商业法制工作,既是流通领域进行治
理整顿和深化改革,建立社会主义有计划商品经济新秩序的需要,也是商业工作从部门管理逐步过渡到全行业管理的需要。要把法制工作列入本部门的重要议事日程,确定一位负责同志来分管,并切实加强对法制工作的领导,认真解决法制工作中存在的实际问题。
二、抓紧建立健全商业法制机构,加强商业法制队伍建设。今后,商业部门将要逐步过渡到以法律手段和经济手段为主,辅之以必要的行政手段,对全行业的商品流通实施管理。省级商业、粮食部门和供销社,既要负责起草或参与研究地方商业法规和规章,又要监督下级商业管理部门
、企事业单位依法办事;既要按照法律规定行使行业管理和监督的职权,又要在《行政诉讼法》实施后参与行政复议、诉讼等工作。这就要求商业部门建立相应的机构,配备相当的专业人员。务请你们充分重视这一点,以免造成今后工作的被动。希望你们在加强商业法制工作领导的同时,
重视并加强法制机构的建设,凡是既无专职又无兼职法制机构的省级商业主管部门,都应当考虑如何建立法制机构的问题。要针对商业法制工作的特点,把那些政治思想好、业务能力强、懂得法律知识的干部,充实到法制队伍中去;并从加强培训入手,举办不同形式、不同层次的培训班,
努力提高商业法制干部的素质。
三、结合治理整顿和深化改革,加强商业立法工作。商业立法是商业法制的基础工作,也是当前商业法制的一个薄弱环节。除了部机关要充分调动各方面的力量,积极草拟全国性的商业法规外,还希望省级商业主管部门、省府所在地的市和经国务院批准的较大的市的商业主管部门,按
照宪法和有关法律的规定,积极草拟地方性商业法规和规章,解决本地区某些方面无法可依的问题,以弥补全国性商业立法之不足。同时,希望各地商业部门采取提出立法建议、代部草拟法规、帮助部里修改法规草案等形式参加商业部的立法活动。此外,希望各地商业部门以及有条件的商
业企业,根据具体情况和实际需要,制定一些规章制度,把有关的商业法规具体化,便于广大干部职工掌握,更好地贯彻实施。
四、深入开展执法检查,保证法规的正确实施。开展执法检查,是保证法规正确实施的重要手段。商业部门开展执法检查,既包括配合各个执法部门的执法检查,又包括按照行政管理程序进行的自身执法检查。希望各地商业部门要配备专职或兼职的执法检查员,完善执法检查制度;要
针对薄弱环节,确定检查重点,并把日常的检查活动与必要的突击性抽查结合起来。要通过执法检查,纠正有法不依、执法不严、违法不究的现象,引导商业单位和干部职工以法治商,依法经商。
五、发挥企业法律顾问作用,正确处理商业经济纠纷。企业法律顾问工作是商业法制工作的重要组成部分,是维护商业企业合法权益,保证各项法规在商业部门得以实施的重要一环。希望商业部门的各级领导要从各方面关心和支持法律顾问工作,注意将那些熟悉业务、懂得法律的人员
充实到法律顾问机构中去;要搞好法律顾问工作的制度建设和规范化管理,明确法律顾问工作职责,建立必要的办事程序以及审核、汇报、归档等制度。企业的法律顾问,要抓好经济合同的管理工作,组织开展“重合同,守信用”活动,并把工作重点从主要承担诉讼代理转向参与领导决策
;既要调解好本地区各种内部经济纠纷,又要加强跨地区的横向协作,使不同地区之间的商业经济纠纷尽可能通过内部调解解决。
六、深入进行商业法制宣传教育,加强商业法制理论研究。商业法制宣传教育,要分层次分行业进行,尤其要与本职工作紧密结合。法制宣传教育的方式要灵活多样,易于为干部职工所接受,并且要注重质量,讲求实效。为了保证法制宣传教育质量,要求在学习中边学习,边检查执法
情况,边纠正违法行为,边制订改进措施。在学习告一段落或结束后,要对各级干部进行考核,检验对有关法规知识的掌握程度,检查干部是否依法办事。考核工作要列入干部目标管理。在有条件的商业部门,要结合立法、执法实践和存在的认识问题,积极开展商业法制理论研究。要通过
商业法制理论研究,把商业法制工作推向更高水平。
以上各点,请你们抓紧认真研究执行,并将执行情况及时函告我部政策法规司。



1989年9月15日

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